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A arbitragem como meio alternativo de resolução de controvérsias na Lei de Licitações 06/01/2020

Considerações iniciais

São muitas inovações no texto da Lei de Licitações promovidas pelo PL – Projeto de Lei nº 1292, de 1995 que pretende revogar a Lei nº 8.666/1993. Estamos há muitos anos na discussão das alterações propostas, e a cada nova composição do legislativo o assunto volta à tona, pois, muitos parlamentares desejam registrar suas ideias na regra mais importante das aquisições públicas. Neste contexto são inseridas ideias de toda ordem, vem de tudo um pouco. Algumas dessas sugestões tem origem nas experiências internacionais, o que possibilita grandes avanços ou por vezes retrocessos, pois, nem todas as experiências se adequam a nossa realidade. O avanço tecnológico globalizado vivenciado pela sociedade tem trazido alterações no mundo físico, com grandes repercussões na área jurídica, porém, a demora na atualização da Lei nº 8.666/93, só vai cada dia mais, distanciando a legislação da realidade, o que implica em dificuldades práticas nas contratações.

Como é de amplo conhecimento pelos operadores do direito, neste mesmo projeto consta a revogação da Lei do Pregão (10.520/2002) e da Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011- artigos 1º a 47) assim, percebemos que são vários assuntos dispostos nas referidas leis a serem incorporados na nova lei de licitações, unificando diversos procedimentos e sistemáticas em um único regramento. Entretanto, além do PL citado ter absorvido as diretrizes importantes da legislação a ser revogada, ainda foram inseridos novos temas previstos em outras legislações, como é o caso da inserção dos “meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias” previsto no artigo 150, trazendo os institutos de conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e o instituto da arbitragem[1] a ser utilizada pela Administração de forma facultativa.

Meios alternativos de resolução de controvérsias

Sabemos que na arquitetura dos Poderes do Estado Brasileiro estão presentes, os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, este último detendo a principal função de garantir os direitos individuais, coletivos e sociais, mediante os conflitos existentes entre cidadãos, entidades e o próprio Estado. Entretanto, no Brasil a crescente “judicialização”  é  bastante significativa, tanto assim,  que o ilustre Professor e Ministro da Suprema Corte, BARROSO, Luís Roberto aborda o assunto[2] se referindo ao tema como “judicialização da vida”, expressão que retrata o crescimento das ações judiciais. Tal situação se origina segundo o autor por três motivos:  primeiro pela  redemocratização desencadeada pela promulgação da Constituição Federal (1988) que fortaleceu o judiciário e acelerou as demandas por justiça; segundo pelo  caráter “abrangente” da Constituição que assegurando o acesso aos direitos fundamentais, por meio das políticas públicas do Estado (ex: ensino fundamental), traz a possibilidade  de seu cumprimento pelo Poder Judiciário; e o terceiro motivo é resultante do nosso sistema de “controle de constitucionalidade”, que é “incidental e difuso” (modelo americano) e ao mesmo tempo “concentrado” (modelo europeu) o que permite o ingresso de ações judiciais diretamente à Suprema Corte.

Para BARROSO, “ o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes”[3]. Ocorre que a eficiência do poder judiciário tem sido posta em cheque, exatamente devido ao grande “ativismo judicial” e o principal motivo de reclamações de quem precisa do Poder Judiciário para resolver seus conflitos ou controvérsias, é a demora na prestação jurisdicional. Muitas das demandas ficam muitos anos esperando a solução que nunca chegam. De acordo com o Relatório de 2019 do CNJ[4], o Poder Judiciário utilizou R$ 93,7 bilhões para a cobertura  de despesas nos desempenho das atividades da Justiça, sendo este ainda menor em relação a 2018,  representando um decréscimo de 0,4%. Porém, mesmo com tantos valores à disposição do sistema judiciário, este ainda não consegue atender em tempo hábil as demandas, indo ao encontro do velho ditado: “ justiça tardia não é justiça”. Em um país como o Brasil, com dimensões geográficas continentais, em alguns locais a população mais carente nem consegue acessar o judiciário, assim outros “meios alternativos de solução de controvérsias” são importantes, necessários e urgentes. Na União Europeia também não é diferente; assim podemos verificar a inércia dos processos judiciais (processos civis e comerciais) relacionados ao branqueamento de capitais (2019) disponibilizados no Painel de Avaliação da Justiça na UE- União Europeia[5].

O  CPP – Código de Processo Civil Brasileiro, traz o tema “resolução de conflitos” no artigo 3º § 1º, 2º e 3º, os quais preconizam em síntese, que o Estado sempre que possível deve promover a solução dos litígios de forma consensual, por meio da arbitragem, conciliação,  mediação entre outros [6]  assim como a “ resolução de disputas”  previsto no parágrafo terceiro do CCP [7]

A Arbitragem nos contratos públicos

A Arbitragem por si só, não é uma Inovação,[8] porém, essa se torna inovadora ao ser inserida diretamente na legislação de Licitações. A prática da Arbitragem no setor público como meio de solução de controvérsias já vem sendo utilizada no mundo e no Brasil, mesmo antes da Lei ser instituída, tendo como exemplos, sua utilização na Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95) e nas PPP’s –  Parcerias Público Privadas (Lei nº 11.079/94) entre outros. No Brasil não temos Tribunais Arbitrais, ao contrário de Portugal em que a Constituição portuguesa  preconiza  (art. 209º, no inciso 2) a existência desse Tribunal. Ainda em seu ordenamento jurídico, constam dois instrumentos importantes, a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) e os tribunais arbitrais e o Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

 O Brasil não dispõe de um Tribunal Arbitral, mas, tem a Lei nº 9.307/2016 (Lei de Arbitragem) e sua substantiva alteração pela Lei nº 13.129/2015, trazendo a aplicação expressa do instituto na Administração Pública Direta e Indireta. O que precisamos entender é sobre quais os assuntos são pertinentes à aplicação desse instituto, ou seja, é aplicável em toda e qualquer situação de conflito de interesses da Administração?

Assim como na Lei de Arbitragem citada, o PL preconiza que o instituto só se aplicará a direitos patrimoniais disponíveis[9]. Então o que seriam os tais “direitos patrimoniais disponíveis” nos contratos administrativos? O PL exemplifica citando de pronto àqueles relativos “ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e as questões referentes ao cálculo de indenizações”.  Esse tema talvez não seja dos mais fáceis, mas, podemos nos socorrer do que foi discutido na jurisprudência e nos entendimentos do TCU. Para aqueles que não estão familiarizados com os conceitos jurídicos de disponibilidade e indisponibilidade de direitos, esclareça-se a grosso modo, que direitos indisponíveis são aqueles direitos os quais a pessoa não pode abrir mão, a exemplo da vida, liberdade, etc, e no caso da Administração Pública são direitos que se correlacionam com o interesse público, sua total indisponibilidade e soberania, sendo o Estado apenas, o responsável pela sua guarda. Neste diapasão, o TCU em decisão anterior (2012)[10] foi contrário à aplicação da arbitragem para solucionar controvérsias acerca do reequilíbrio econômico-financeiro  nos contratos públicos, entretanto, vem mudando sua posição[11], ao admitir  nos contratos a inclusão de cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, desde que se restrinja a resolução de litígios relacionados a área-fim (Administração) e que sejam disputas eminentemente técnicas.  Recentemente em 2017, ao analisar o processo de aquisição da Refinaria de Pasadena pela Petrobrás, o TCU[12], não adentrou no mérito da aplicabilidade do instituto, mas questionou as condutas frente ao laudo arbitral adotado no “ajuste ao preço de compra (Purchase Price Adjustment- PPA)”  e o prejuízo causado, no procedimento de arbitragem, o que nos leva a crer que o assunto “arbitragem nos contratos públicos está em evolução naquela Corte.

O STJ – Superior Tribunal de Justiça já se manifestou[13] pela aplicação do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis da Administração Pública, esse entendimento se firma na ideia de que o “indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração”. Sobre o tema observa-se que esse não é novo, sendo nova apenas, a possibilidade de utilização nos contratos da Administração Pública de forma expressa, devendo atentar ainda para o art. 151 no que diz respeito ao princípio da publicidade.  Podemos ver no artigo 152 do PL, a possibilidade de inserir aditivos aos contratos existentes para a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias, quaisquer que sejam esses.

Procedimentos

Para operacionalizar a arbitragem nos novos processos de contratação pública pela lei que substituirá a 8.666/93, algumas regras procedimentais precisarão ser estabelecidas, assim talvez, seja necessário que o Poder Executivo estabeleça novos procedimentos por meio de Regulamento (Decreto) a fim de dar mais segurança aos gestores públicos. Entretanto, mediante a legislação já em vigor (Lei nº 9.307/96,  alterada pela Lei nº 13.129/2015) já é possível que a própria Administração possa  regulamentar internamente seus próprios procedimentos para salvaguardar suas decisões, como por exemplo, os procedimentos para a escolha dos árbitros, colegiados arbitrais ou comitês de resolução de disputas (Disputs boards). Bem, o artigo 153 do referido PL, alerta que a composição desses colegiados, árbitros ou comitês deverá ser feita com base em critérios isonômicos, técnicos e transparentes, o que precisa ser rigorosamente cumprido. Em que pese alguns pessimistas entenderem que este item, por ser de livre escolha poderia haver desvios de finalidade nas indicações, resta ao gestor público (autoridade competente) a responsabilidade pelo formato da escolha, frente à publicidade, transparência, impessoalidade, entre outros princípios a serem respeitados, princípios estes que continuam valendo enquanto for priorizado o interesse público.

Para regulamentar o procedimento de Arbitragem em alguns setores, como o setor portuário, transporte rodoviário e ferroviário, o Poder Executivo publicou o Decreto 10.025/2019, visando resolver as possíveis controvérsias que envolvam a Administração Pública Federal e os concessionários, subconcessionários, permissionários, arrendatários, autorizatários ou operadores portuários. Vários pontos da Lei de Arbitragem foram regulamentados, dos quais destacamos: a ratificação da utilização do instituto restrita as resoluções das controvérsias relativas à “direitos patrimoniais disponíveis”[14]. Em artigo específico[15] o Decreto disciplina algumas condições  para que seja realizada a arbitragem. Note-se que as informações desse processo deverão ser públicas e a Câmara Arbitral escolhida deve ser credenciada pela Advocacia-Geral da União.

 Conforme determina o artigo 10 (Dec. nº 10.025/2019) o credenciamento das Câmaras dependerá do atendimento à requisitos mínimos, como: o funcionamento regular de mínimo, de três anos; ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na condução de procedimentos arbitrais; e possuir regulamento próprio, disponível em língua portuguesa.

Importante frisar que o Decreto em referência  trouxe a possibilidade de utilizar outros meios de solução de controvérsias, antes de submeter à arbitragem,  como por exemplo, realizar  negociação direta com a Administração, por meio de acordo, transação[16], ou ainda a submissão do litígio à câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos da Advocacia-Geral da União[17]. Quanto a utilização e disseminação dessa prática, cabe aos gestores públicos a preocupação pela capacitação dos profissionais envolvidos no processo, a fim de que possam utilizar tais mecanismos e com isso, propiciar maior celeridade e eficiência nas contratações. De modo que de nada adianta dispormos de mais possibilidades de resolução de conflitos ou controvérsias na Administração, senão dispormos de pessoas qualificadas para fazer acontecer.

Os comitês de resolução de conflito (Disputs Boards)

Ainda sobre outros meios de resolução de controvérsias, além dos já citados, temos osDisputs Boards ou Comitês de Resolução de DisputasDe acordo como regulamento do International Chamber of Commerce[18], existem três formatos de Disputs Boards.

É importante frisar que a decisão é tomada por um Comitê formado por especialistas, a vantagem se dá pelo acompanhamento desses especialistas junto ao contrato. O grupo formado por especialistas deve possuir conhecimentos tanto em relação à área técnica, quanto em relação à área jurídica, a decisão tomada em conjunto favorecerá na resolução mais célere do conflito, trazendo maior eficiência para a Administração Pública. Os conflitos existentes e os litígios contratuais  podem se arrastar por vários anos no Judiciário e interromper a conclusão do objeto contratado, assim, os modelos extrajudiciais são importantes para encerramento célere das controvérsias, dentre os quais o mais difundido no mundo atualmente é, sem dúvidas, a arbitragem . O Disputs Boards se apresenta também como uma solução moderna e mais eficiente, visto que pode ajudar a fortalecer a confiança dos investidores privados no Poder Público como contratante

Conclusões

A temática inserida no PL referenciado nos trouxe um arcabouço jurídico paralelo a ser conhecido e aprofundado pela Administração, agora com mais ênfase. A  necessidade da celeridade na resolução dos  litigios dos processos, principalmente, aqueles que se relacionam com as licitações e contratos de grandes vultos é imprescindivel, mas, também, se é importante nos contratos que não são tão vultuosos, mase que representam investimentos constantes da Administração.

Substituir a confiança já sacramentada nos processos dos tribunais judiciais pelos arbitrais ou outros meios, é um aprendizado. Portugal conseguiu avançar bastante nos processos arbitrais, cremos, em razão da sua cultura administrativa já existente nos tribunais administrativos, o que favorece muito para a aplicação dos procedimentos arbitrais.

Referências Bibliográficas.

BARROSO, Roberto Luís. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Disponibilização em https://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf

BRASIL. Decreto nº 10.025, de 20 de setembro de 2019.

BRASIL. Decreto n º 7.392, de 13 de dezembro de 2010. 

BRASIL. Lei nº 9.307, de 26 de setembro de 1996, alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015.

BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.

BRASIL. Lei nº 13. 105, de 16 de março de 2015.

Conselho Nacional de Justiça – Brasília: Justiça em Números 2019. CNJ, 2019. Anual. 236 f:il. I Poder Judiciário – estatística – Brasil. II Administração pública – estatística – Brasil.

International Chamber of Commerce (ICC). Disponível em: https://iccwbo.org/

THE 2019 EU JUSTICE SCOREBORD.   Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Central Bank, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions COM(2019) 198/. ISSN 2467-2254. [Em linha]. p. 65.[ Consult. 7 nov. 2019].

TCU. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2573/2012 –Plenário.

TCU. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2145/2013 –Plenário.

TCU. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 440/2017 –Plenário.


* Escritora, Professora e Palestrante na área de Licitações e Contratos. Especialista em Logística na Administração Pública e Direito Público.

[1] BRASIL. Lei nº 9.307, de 26 de setembro de 1996, alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm

[2] BARROSO, Roberto Luís. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020] pag. 2/4 e 19. Vide., pag. 3 (…) “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral”. Disponível em: https://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf

[3] Idem.pg.14.

[4] Justiça em Números 2019/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2019. Anual. 236 f:il. I Poder Judiciário – estatística – Brasil. II Administração pública – estatística – Brasil. [Em linha]. p. 219.[ Consult. 02 jan. 2020]. Disponível em:  https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf

[5] THE 2019 EU JUSTICE SCOREBOARD.   Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Central Bank, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions COM(2019) 198/. ISSN 2467-2254. [Em linha]. p. 65.[ Consult. 7 nov. 2019]. Disponível em   https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/justice_scoreboard_2019_en.pdf. Vid. Painel de Avaliação da Justiça na UE relativo ao ano de 2019.“Esta sétima edição do Painel de Avaliação da Justiça da UE mostra que um grande número de Estados-Membros continuou os seus esforços para melhorar ainda mais a eficácia dos sistemas judiciais nacionais. No entanto, ainda existem desafios para garantir a total confiança dos cidadãos no sistemas jurídicos dos Estados-Membros em que possam estar em risco garantias de estatuto e posição dos juízes e, portanto, a sua independência. A Comissão tomou as medidas necessárias e continua a acompanhar a situação nos Estados-Membros. Está comprometido garantir que qualquer reforma da justiça respeite o direito da UE e as normas europeias em matéria de Estado de direito”.

[6] BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 – Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997; Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. [Em linha]. [Consult. 04. jan.2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm

[7] BRASIL. Lei nº 13. 105, de 16 de março de 2015. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]

.Vide (…) “artigo 3º § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

[8] Inovação, in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. [online]. Consultado em 16-12-2019. Vide, 1. Ato ou efeito de inovar.2. Aquilo que constitui algo de novo (ex.: trata-se de uma inovação técnica brevemente disponível no mercado; o concurso apresenta várias inovações em relação a edições anteriores).  3. Desenvolvimento e uso de novos produtos, métodos ou conceitos (ex.: ambiente propício à inovação). Disponível em: , https://dicionario.priberam.org/inova%C3%A7%C3%A3o.

[9] BRASIL. Lei nº 9.307, de 26 de setembro de 1996, alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]. Vide  art. 1º (…) “§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

[10]TCU. Tribunal de Contas da União.Acórdão 2573/2012 – Plenário. VIII – PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO:  [Emlinha]. [Consult. 04.jan.2020]  Vide (…) “ Determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, na presente outorga para concessão, recuperação, operação, manutenção, conservação, implantação de melhorias e ampliação da capacidade do trecho da rodovia BR-101/ES/BA, compreendido entre o entroncamento com a rodovia BA-698 (Mucuri/BA) e a divisa do Espírito Santo com o Rio de Janeiro, adote as medidas pertinentes para fazer constar expressamente no contrato de concessão proveniente do Edital 001/2011BR101/ES/BA: a inaplicabilidade da arbitragem para resolução de divergências relativas às questões econômico-financeiras do contrato de concessão, haja vista o que dispõe o art. 24, inciso VII, da Lei 10.233/2001;”.Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO:2573%20ANOACORDAO:2012%20COLEGIADO:%22Plen%C3%A1rio%22/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20

[11] TCU. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2145/2013 –Plenário. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]. Vide. (…) “9.3.2. nos contratos doravante firmados em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos;” (…) 12. O ilustre Relator, ao concluir seu Voto, manifesta seu entendimento de que: “a decisão impugnada deve ser alterada de forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à atividade fim da empresa, devendo entretanto, ser justificada técnica e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado.”. Propõe-se, assim, a reformulação do comando anterior permitindo que questões técnicas e econômicas sejam dirimidas mediante utilização do juízo arbitral. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2145%252F2013/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=2631b710-2e5d-11ea-82c1-43702ebf9a0a

[12] TCU. Tribunal de Contas da União.Acórdão 440/2017 –Plenário. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020] . Referente a Tomada de contas especial instaurada para apurar irregularidades na aquisição da Refinaria de Pasadena, conforme determinação dos itens 9.2 e 9.4 do AC.1927/2014-TCU-Plenário. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/440%252F2017/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=2631b710-2e5d-11ea-82c1-43702ebf9a0a

[13] STJ- Supremo Tribunal de Justiça. REsp. 904.813. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 20.10.2010, v.u., DJU 28.2.2012.  Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612526/recurso-especial-resp-904813-pr-2006-0038111-2-stj/inteiro-teor-21612527

[14] BRASIL. Decreto nº 10.025, de 20 de setembro de 2019. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]. Vide, (…)  “Art. 2º  Poderão ser submetidas à arbitragem as controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis. Parágrafo único.  Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, entre outras: I – as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; II – o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e III – o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10025.htm

[15] Idem. Vide art. A arbitragem de que trata este Decreto observará as seguintes condições: I – será admitida exclusivamente a arbitragem de direito; II – as regras de direito material para fundamentar a decisão arbitral serão as da legislação brasileira; III – a arbitragem será realizada na República Federativa do Brasil e em língua portuguesa; IV – as informações sobre o processo de arbitragem serão públicas, ressalvadas aquelas necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial e aquelas consideradas sigilosas pela legislação brasileira; V – a arbitragem será, preferencialmente, institucional; VI – uma câmara arbitral previamente credenciada pela Advocacia-Geral da União deverá ser escolhida para compor o litígio; e VIII – a decisão administrativa contestada na arbitragem deverá ser definitiva, assim considerada aquela insuscetível de reforma por meio de recurso administrativo.

[16] Ibidem. Vide ,  (…) Art. 4º  Antes da submissão dos litígios de que trata o art. 2º à arbitragem, poderá ser acordada entre as partes a adoção alternativa de outros mecanismos adequados à solução de controvérsias, inclusive a negociação direta com a administração, por meio de acordo ou transação, de que trata o art. 1º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, ou a submissão do litígio à câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos da Advocacia-Geral da União, conforme previsto no inciso II do caput do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015

[17]  BRASIL. Decreto n º 7. 392,de 13 de dezembro de 2010.  [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]. Vide,  art. 18. Acerca das Competências da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7392.htm

[18] International Chamber of Commerce (ICC).[Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]. Disponível em: <http://www.iccwbo.org/products-and-services/ arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-board-rules/>.

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Reflexões sobre os avanços e desafios na legislação trazidos pela COVID-19 12/05/2020

Os últimos tempos têm sido difíceis para absorver tantas alterações normativas em curto espaço de tempo. A COVID-19[1] e seus reflexos no dia a dia retiram a paz e o equilíbrio necessário, dificultando a criação de soluções rápidas e eficientes de gestão: é como se segurássemos uma avalanche de gelo com as próprias mãos. Todo esforço parece ser pequeno demais para lidar com tamanha quantidade de problemas jurídicos e dificuldades operacionais que se manifestam nesse momento.  As implicações decorrentes das paralisações dos serviços e a permanência de outros no momento de quarentena, traz às contratações públicas necessidade de soluções nunca experimentada. Os servidores públicos, pregoeiros, administradores, gestores e fiscais de contratos, assim como os próprios assessores jurídicos, se veem às voltas com as novas situações de ajustes contratuais, em que são exigidos, não apenas conhecimento técnico e jurídico, mas também capacidade gerencial dos agentes públicos, estes como afirma o Prof. Renato Fenili,   “empreendedores públicos”[2], termo que segundo ele, remete à inovação.

A inovação, ainda que não se utilize tal termo, sempre foi e é o sentimento  de busca dos gestores públicos que frente às dificuldades burocráticas da Administração, tentam encontrar  saídas, construir teses e  arquitetar  soluções jurídicas e administrativas que permitam resolver os problemas apresentados,  sem romper com a legislação, com a moral e com a ética.

Assim, a Administração Pública que passou por inúmeras transformações, inseridas nas mais diversas teorias até os dias atuais na busca pelas soluções de situações corriqueiras de logística (aquisições de bens, serviços e transporte, etc), exige dos operadores das compras e do direito uma capacidade extraordinária para gerenciar todos os problemas que vertiginosamente surgem nas licitações e execução dos contratos.

Para os operadores do direito que de forma habitual se debruçam sobre temas do Direito Administrativo, em especial, as contratações públicas em tempos “normais” surge um novo desafio: se posicionar em tempos de COVID-19. Raciocinar juridicamente sobre as licitações e contratos administrativos no momento atual, se torna tarefa árdua, pois exige uma carga de experiência e conhecimento técnico-jurídico que nunca foram vivenciadas, sejam   gestores públicos, sejam, advogados, assessores, de qualquer esfera de governo.

Até o momento, nenhuma epidemia de doenças como a dengue, zika, sarampo, H1N1 ou outra parecida, exigiu tanta capacidade de gestão, de entendimento e compreensão de toda a arquitetura jurídica para formatar as licitações e contratos, em especial, daqueles que trabalham diretamente na área de saúde.

As contratações públicas são norteadas por arcabouço jurídico complexo, consolidado por grande quantidade de leis que se entrelaçam, e que mais embaralham as decisões do que simplificam a atividade a ser desempenhada pelos gestores em sua lida diária.   Agora frente a pandemia que o Brasil se encontra e diante das decisões a serem tomadas pelos gestores, mais do que nunca é preciso termos a frente do processo decisório, profissionais técnicos capazes de agir com celeridade, conhecimento e segurança jurídica.

É significativo o número de decisões do TCU- Tribunal de Contas da União acerca de irregularidades processuais nas quais não foram caracterizadas por má-fé[3], mas, que houve responsabilização do gestor pela inoperância ou dano ao erário.

Nesse contexto, pode-se imaginar os possíveis problemas que serão enfrentados num futuro não tão distante dada a quantidade de processos que serão formalizados nesse momento de grande incerteza e pressão. A contratação direta (dispensa de licitação para o enfrentamento da COVID-19) autorizada pela Lei nº 13.979/2020[4] e sucessivas Medidas Provisórias  acabou por dar um superpoder ao gestor para  que decida pela contratação  do material, do serviço (inclusive engenharia) tal qual nunca visto, ainda tendo a seu dispor o instituto do suprimentos de  fundo (com valores referentes as Dispensas de Licitação).

Ora, para quem utiliza a Lei nº 8.666/93 há 27 anos, sabe das dificuldades práticas pelas quais os gestores passam no dia a dia para operacionalizar pequenas compras (sem fracionar a despesa) ou enquadrar corretamente uma contratação emergencial, além de outras dificuldades diárias e recorrentes,  em que são exigidos do gestor, a capacidade de autorizar a contratação pela necessidade emergente  (sem o cumprimento de todos os requisitos de um emergencial), mas que se apresenta como única alternativa de decisão. Esses atos administrativos realizados por toda uma vida e muitos deles questionados por auditorias internas e controle externo, fazem parte de um arcabouço de decisões nas quais muitos gestores são penalizados, inclusive até por ter contratado serviço essencial sem disponibilidade orçamentária suficiente.

Há decisões que são tomadas frente à situação gravosa inesperada, e que muitas vezes não são passíveis de total enquadramento correto na fundamentação legal existente, deixando margens para apuração responsabilidades posteriores. Nesse momento há um novo desafio: o enquadramento da situação especificada no artigo 4º da Lei 13.979/2020[5], além da capacidade gerencial necessária para contornar os meandros das contratações.

A Lei nº 13.979/2020 tem como objeto, o enfrentamento da pandemia da COVID-19 e como objetivo a implementação de medidas de proteção à coletividade contra a propagação do vírus, estabelecendo medidas em que se destacam:

  1. Contratação direta  por emergência(art. 4º).
  2. Contratação direta para aquisição de  bens e  serviços usados (art. 4º-A).
  3.  Dispensa da elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns (Art. 4 º C).
  4. Dispensa do Gerenciamento dos riscos nas fases de planejamento e seleção, exigível apenas na fase de gestão do contrato (Art. 4º D).
  5. Elaboração de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado (Art. 4º E).
  6. Possibilidade de dispensar a estimativa de preços, bem como, contratar por preços superiores aso estimados se oscilarem (Art. 4º §§ 2º e 3º).
  7.  Possibilidade de dispensar a documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação (com ressalva ao INSS)  e o disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição, quando houver restrição de fornecedores. (Art. 4º F).

Obs: complementando a informação acima, em 08.05.2020 foi publicada a EC 106, que instituiu o regime extraordinário fiscal, financeiro, e    dispensou a observância do § 1º do art. 169 da Constituição Federal na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, limitada a dispensa às situações de que trata o referido inciso, sem prejuízo da tutela dos órgãos de controle.[6]

  • Redução dos prazos dos procedimentos licitatórios pela metade (Art. 4º G).
  • Duração dos contratos com prazo  máximo de seis meses, porém, com possibilidade de prorrogação por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento (art. 4º H).
  • Possibilidade de acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato (art. 4º I).
  • Possibilidade de registro de preços para compras compartilhadas realizadas por dispensa de licitação (§ 4º do art.4º); sendo essas  consideradas compras nacionais, nos termos do disposto no regulamento federal, observado o prazo estabelecido no § 6º do art. 4º.         
  •  Possibilidade de utilização por outros entes federativos do Decreto de Registro de Preços do Governo Federal (§ 5º do art.4º);   
  • Redução dos prazos da Intenção do Registro de Preços – IRP pelo órgão ou entidade gerenciador da compra (§ 6º do art.4º).

Além de todas essas inovações, a recente Medida Provisória 961/2020[7] traz mais  três grandes novidades: (i) acréscimo do valor da Dispensa de Licitação dos incisos I e II do artigo 24 da Lei de Licitações; (ii) pagamento antecipado e (iii) ampliação da utilização do RDC- Regime Diferenciado de Contratação.

  • acréscimo no valor das compras por dispensa de licitação

O acréscimo de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, foi autorizado nas aquisições das contratações até o limite de: R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia  e de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços e compras e para alienações, observadas as regras para que não haja fracionamento de despesas. Tais compras são extensivas a todos as contratações durante a pandemia, não se restringindo aos objetos emergenciais de que trata a Lei nº . 13.979/2020, eis que essa possibilidade alcança todos as contratações enquanto durar o estado de calamidade, decretada inicialmente até 31 de dezembro de 2020.

  • Possibilidade de pagamento antecipado

A Medida Provisória trouxe a possibilidade de pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração para as aquisições realizadas durante a pandemia. Possibilidade essa já existente no regramento da Lei Geral de Licitações, que traz no artigo 40[8]:

O edital deverá conter entre outros requisitos as regras que estabeleçam as condições de pagamento prevendo o prazo de pagamento não superior a trinta dias contado a partir do adimplemento da parcela; cronograma de desembolso a fim de assegurar os recursos financeiros; critérios de atualização financeira; compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, bem como possíveis descontos, por eventuais antecipações de pagamentos além, da exigência de seguros, se for o caso.

Observa-se que a MP 961 trouxe possibilidade já existente  na Lei de Licitações que foi motivo de muita controvérsia. O motivo da discussão se dá pela vedação da antecipação obstaculizada na própria Lei nº  8.666/93[9], no artigo 65, II, alínea “c”, que veda a antecipação de pagamento. Entretanto, a vedação ali contida tem um contexto específico que é a antecipação numa possível alteração em contrato já firmado, no qual, não conste a previsão de antecipação de pagamento em edital e na situação descrita, em que exista um cronograma já definido, não possibilitando o pagamento antes dessa execução. Diferente é quando se prever tal possibilidade no edital, de forma que todos os licitantes possam participar já cientes da regra de forma isonômica.

É ainda de se destacar que a MP nº 961/2020 exige o pagamento antecipado com previsão em edital ou no instrumento formal de adjudicação direta.

Mas qual seria então esse documento? Numa licitação, entende-se como instrumento formal de adjudicação direta, aquele documento que tem a função de atribuir ao licitante vencedor o objeto da licitação. Veja-se que numa contratação direta não há licitação, mas há um ato autorizativo e a referida ratificação da Dispensa.

A contratação direta sofre um rígido procedimento, em razão da não publicidade do edital, e nesse caso são duas autoridades que se manifestam no processo: o agente autorizador e o agente ratificador, ou seja, pela Lei de Licitações este ato de Dispensa deve ser publicado na imprensa oficial[10].

Observa-se que a publicação dos atos citados tem o condão de substituir o edital. Outro documento que concretiza a dispensa é a NE (Nota de Empenho) ou a AF (Autorização de Fornecimento) ou outro equivalente. Assim, a informação de que o pagamento será antecipado, poderá constar no projeto básico, no  ato  autorizativo e principalmente na Nota de empenho ou instrumento equivalentes. Deve ainda constar a referida informação da antecipação do pagamento, se parcial ou total e as possíveis garantias a serem exigidas, seguido da Nota de Empenho com seu Anexo, onde deve constar tais informações, inclusive as penalidades possíveis.

Lembrando que a NE – Nota de empenho ou AF- Autorização de Fornecimento, ou OS- Ordem de Serviço, são instrumentos jurídicos que tem a função de substituir o contrato, conforme reza o artigo 62 da Lei de Licitações[11]. O pagamento antecipado deve exigir também a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.

Outrossim, a MP estabelece ferramentas para que se reduza o risco de inadimplemento contratual, tais como: solicitar ao fornecedor a comprovação da execução do objeto (ainda que parcial) para que seja antecipado (liberado) o valor remanescente, o que sugere uma antecipação de pagamento parcial.

Pode ainda a Administração exigir garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993[12], só que com percentual bem superior ao que consta na Lei, podendo exigir  até trinta por cento do valor do objeto. Para se resguardar a Administração pode também solicitar a emissão de um título de crédito pelo contratado; acompanhar a entrega da mercadoria (diligenciar), bem como exigir certificação do produto ou do fornecedor, o que pode senão extinguir o risco, pelo menos reduzi-lo. A MP veda a antecipação de pagamento, apenas para os contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

  • Ampliação do Regime Diferenciado de Contratação

Por derradeiro, a MP 961, traz a ampliação da utilização do RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas[13] para Estados e Municípios independente do objeto, o que consideramos uma grande INOVAÇÃO, já que o RDC estava sendo subutilizado e é uma ferramenta especialíssima da Administração Pública.  Uma oportunidade excepcional que produzirá grandes avanços, pois os Munícipios precisam avançar nas contratações e estavam paralisados, em razão da falta de sistema para realizar suas aquisições, principalmente no que se refere às obras. O sistema disponibilizado pelo Governo Federal, no portal de compras (www.comprasgovernamentais.gov.br) possibilitará a realização das licitações de obras em todo os municípios do Brasil de forma mais transparente, sendo de fato, um grande avanço.

Para que haja eficiência e  eficácia nesse momento será exigido um nível comportamento gerencial dos servidores ou “empreendedores públicos” que rotineiramente  não é exigido numa situação de normalidade, onde se tem muito tempo para planejar, muito embora, não seja essa é a realidade de todos, mas, no momento de pandemia, a situação se agrava e será cobrando posicionamentos firmes e rápidos dose gestores para decidir sobre adquirir ou não por emergência, dispensar documentos relevantes nas licitações, antecipar pagamentos, e até mesmo contratar empresas consideradas inidôneas, o que sem dúvida exigirá coragem e assertividade.

A coragem e assertividade para enfrentar os desafios são consubstanciadas pela capacitação, pelo conhecimento jurídico, administrativo, técnico, operacional e procedimental  das aquisições o que sem dúvida traz a segurança necessária para enfrentá-los. É importante e necessário avocar toda a capacidade gerencial dos gestores para implementar medidas urgentes, tanto para lidar com o mercado desequilibrado economicamente e realizar as aquisições, quanto para administrar os contratos já existentes.


[1] COVID-19. [em linha]  [consultado em 07-05-2020]. Disponível em: https://portal.fiocruz.br/pergunta/por-que-doenca-causada-pelo-novo-virus-recebeu-o-nome-de-covid-19. A COVID significa: Corona VIrus Disease (Doença do Coronavírus), enquanto “19” se refere a 2019, quando os primeiros casos em Wuhan, na China, foram divulgados publicamente pelo governo chinês no final de dezembro. A denominação é importante para evitar casos de xenofobia e preconceito, além de confusões com outras doenças.

[2] Fenili, Renato. Diário de um Empreendedor Público: cultura, poder e a presença distante das estrelas. Belo Horizonte: Fórum 2019.

[3] Muitas decisões são tomadas sem má-fé, mas por negligência, imprudência ou imperícia, cita-se os acórdãos:  Acórdão nº 307/2008 – 1ª Câmara (Negligência); Acórdão nº 1.667/2007- Plenário (imprudência); Acórdão nº 4184/2011 – 1ª Câmara (Imperícia). Disponível em: www.tcu.gov.br.

[4] BRASIL. Lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020. [em linha]  [consultado em 07-05-2020]. Disponível em: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.979-de-6-de-fevereiro-de-2020-242078735.

[5] BRASIL. Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.

 [consultado em 07-05-2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm . Vide (…) “ Art. 4º  É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.         (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)”.

[6] EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 106- Institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia. [em linha]  [consultado em 11-05-2020]. Disponível em: DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. em: 08/05/2020. Edição: 87 ,Seção: 1, Página: 1. Órgão: Atos do Congresso Nacional –  .Disponível em: http://www.in.gov.br/web/dou/-/emenda-constitucional-n-106-255941715

[7] BRASIL.MP 961, de 6 de maio de 2020. [em linha]  [consultado em 07-05-2020]. Disponível em:  http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/medida-provisoria-n-961-de-6-de-maio-de-2020-255615815

[8] BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [em linha]  [consultado em 07-05-2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm. Vide, (…) “XIV – condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;   d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso;”

[9] Idem. Ver (…) artigo 65, II, c) “quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;”

[10] BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [em linha]  [consultado em 07-05-2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm.  Vide  (…) Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.            

[11] Idem. Vide, Art.62 (…) § 4o.” É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”.

[12] Idem. Vide. Art. 56 (…) “ Art. 56.  A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.§ 1o  Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:    (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;   (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004) II – seguro-garantia;    (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III – fiança bancária.   (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94).

[13] BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 961, DE 6 DE MAIO DE 2020. [em linha]  [consultado em 07-05-2020]. Disponível em:    http://www.in.gov.br/web/dou/-/medida-provisoria-n-961-de-6-de-maio-de-2020-255615815. Ver Art. 1º (…)” III – a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações”.

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A gestão dos contratos administrativos e o enfrentamento à Covid-19 14/02/2020

Introdução

Não há dúvidas de que o momento enfrentado no Brasil e no mundo é ímpar. Nenhuma crise na saúde se compara o que está sendo vivido, nem as repercussões decorrentes da pandemia (COVID-19)[3] nos mais variados tipos de contratos firmados.

O momento é difícil, os problemas derivados da pandemia nas relações contratuais, sejam econômicas, patrimoniais, financeiras, sociais, são diversos e complexos. Marçal Justen Filho se refere a este momento[4] afirmando que “O cenário jurídico resultante é muito problemático. Não se trata apenas de redução da segurança jurídica, mas também do afastamento da legitimidade democrática”. Como se constata, a segurança jurídica tão invocada nos contratos firmados anteriormente, neste momento emblemático torna-se dissipada, ou seja, muitas decisões estão sendo tomadas de forma célere, mediante avaliações circunstanciais, caso a caso, sendo então muitas vezes normatizadas internamente pelos entes federativos, criando um “arranjo” de soluções.

No momento, há plena atividade do direito de emergência, do direito provisório, efêmero, fugaz. Porém, ao mesmo tempo, se consolida no meio de tantas incógnitas as mais variadas consequências imprevistas. Isso porque, tudo que se decide em tempo de crise muitas vezes é uma solução momentânea ou paliativa para se remediar uma situação, que no caso concreto, apresenta-se de forma imprevisível e de consequências incalculáveis.

Algumas das palavras mais utilizadas nos últimos quatro meses foram:  quarentena, isolamento, suspensão de atividades, declínio econômico; desemprego, ausência de renda do trabalhador, medo e morte. O Governo Federal disponibilizou alguns pacotes emergenciais para auxiliar as empresas privadas e os seus trabalhadores, mas a economia ainda se encontra paralisada.

A percepção da crise atual não é assimilada por todos os brasileiros da mesma forma, pois sendo o Brasil um país continental, com culturas e peculiaridades diversas e grande concentração de renda, a maioria da população acaba vivenciado o óbvio. Assim, situações de desemprego, dificuldades financeiras, falta de acesso aos direitos fundamentais, como moradia, saúde, alimentação já faziam parte do cotidiano de muitos brasileiros muito antes da pandemia, sendo agora fortemente agravadas. O auxílio alimentação propiciado pelo Estado à população já era mecanismo utilizado há muito tempo. O que vem sendo inserido no momento à população, é o auxílio emergencial mensal. Desta forma, para muitos e muitos brasileiros, as palavras desemprego, crise, falta de acesso à saúde e trabalho, não são novidades, porém, agora acentuadas por outras situações, como “quarentena” e “isolamento”. Tais palavras trazem significados diferentes para a população; para alguns significa a “morte”, não só a física decorrente da doença, mas no sentido de falta de perspectiva e esperança. Para outras pessoas pode significar apenas “tédio”, falta de “ter” o que fazer, ou até mesmo “férias”. Mas vale ressaltar que esses são poucos. As consequências desastrosas da doença alcançarão ricos e pobres. Enquanto isso, a vida vai seguindo, e aparentemente, o país abraça as “diretrizes” estabelecidas pela OMS – Organização Mundial de Saúde, especialmente no que diz respeito a prevenção do contágio, pelo isolamento social em busca da “normalidade” próxima. Já se passaram quatro meses em que a população mundial vive esperando o dia de amanhã, a “boa nova” que virá e trará a todos a paz desejada, trará a vida, e como dizem por aí, o “novo normal”.

Neste contexto, estão as relações jurídicas e os negócios jurídicos firmados antes e durante a pandemia. Assim, a realidade atual de muitos desses negócios se deterioram a cada instante. As relações contratuais decorrentes de bens e prestação de serviços, exemplo da locação imobiliária, transportes, locação de equipamentos, eventos, restaurantes, entre outros, tem suas bases contratuais a todo momento testadas e abaladas pela impossibilidade de cumprimento do objeto.

Mas diante de tantas situações concretas de interrupção, suspensão, rescisão contratual, e ainda a imprevisibilidade da retomada de tais contratações, a pergunta que fica é: Como será a Gestão Contratual do Amanhã? E para compreender a gestão do futuro, preliminarmente, se faz necessário entender a gestão do presente.

  1. O “antigo” e o “presente” juntos no formato da Gestão dos Contratos Administrativos de Terceirização.

A Lei de Licitações vigente, vem perdurando as regras de Gestão e Fiscalização dos Contratos desde 1993, no artigo 67, como se o mundo não tivesse evoluído. Tudo o que se tem sobre o tema está na regra lá estabelecida. Não há na Administração Pública quem não conheça ou tenha ouvido falar do tema “GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS”, mas, ao debruçar-se sobre a Lei poucas palavras irão consolidar o tema. O que se tem é a correlação de vários artigos, enquadrados em um quebra-cabeças, sem fim e esses vão aos poucos se correlacionando com outros, somados a jurisprudência, doutrina e outras normas, delineando as atribuições da gestão e da fiscalização dos contratos.

O regime de contratação indireta ou contratação de terceiros previsto no artigo 6º da Lei de Licitações[5] foi regulamentado inicialmente pelo Decreto n° 2.271/97, revogado pelo Decreto 9.507/2018[6] que trouxe parâmetros já estabelecidos na Instrução normativa MPDG/n°05/2017 a qual como é de conhecimento,  disciplina toda a formatação da gestão e fiscalização contratual, sendo estas guiadas pelos entendimentos e recomendações do TCU- Tribunal de Contas da União.

A Lei de Licitações[7] atual e vigente delimita as características dos contratos administrativos, porém, alerta que esse são subsidiados no que couber pelo direito privado (art.54 ) e na sequência (art.55), é possível, se verificar item a item da composição das conhecidas cláusulas essenciais do contrato. Nesta análise já se tem por delimitado o escopo do contrato e já se pode verificar em sua decorrência a obrigatoriedade de gerenciar e fiscalizar tais cláusulas na execução.

Marçal Justen[8] chama a  atenção para o fato de que o § 1º do artigo 54 da Lei de Licitações[9] “confunde  o termo ‘contrato’  e ‘instrumento contratual’, pois “o contrato é ato jurídico e não se confunde com o ‘instrumento contratual’ , sendo este o documento onde serão dispostas as obrigações e direitos das partes.

Ocorre que em algumas situações práticas, há especificidades nos contratos que, só com o desdobramento da aplicação dos princípios se torna possível a tomada de decisão correta. Os demais artigos subsequentes ao art. 55[10] são específicos e limitados, e não trazem procedimentos de gestão ou fiscalização. Porém, no artigo 58[11] dessa Lei, destacam-se as conhecidas “cláusulas exorbitantes”, as quais, ressalvadas as variadas interpretações doutrinárias, trazem de forma expressa as “prerrogativas” da Administração realizar diferentes ações que se sobrepõem aos direitos do particular contratado nas relações jurídicas firmadas.

Esta rápida exposição é necessária para demonstrar de forma sucinta como está arquitetada a Gestão dos contratos administrativos, e  já respondendo  a seguir, a pergunta, como será a Gestão dos contratos amanhã?

A resposta pode construída iniciando-se pela análise do artigo 58, e desmistificando as famosas cláusulas “exorbitantes”. Assim, é preciso que se reveja a própria concepção do termo “exorbitante”, empregado.

No direito civil existem vários princípios que podem ser correlacionados ao direito administrativo, dentre eles, o princípio da boa-fé, o qual declara a ideia de que os contratos “nascem para serem cumpridos”, traz também o princípio da função social do contrato, este com grande repercussão nas relações jurídicas, visto que envolve  “limites”  a serem observados na sua finalidade. Tais limites bem lembrados na frase histórica de Rosseaus[12], o qual afirma que (…) “ o homem nasce livre, mas por toda a parte encontra-se acorrentado”, ou seja, ainda que sob a autonomia da vontade privada haverá de ter limites em seus contratos. No direito administrativo, os limites contratuais são impostos pelo Poder do Estado.

Entretanto, a cada dia as relações contratuais da Administração pública se aproxima mais da teoria da contratação privada. De acordo com Guimarães[13],  as “interferências estatais são cada vez menos desejadas e cada vez menos compatíveis com um modelo de contrato administrativo eficiente”. Deste modo, alterações supervenientes nos contratos podem impactar de forma significativa na relação jurídica inicial formada na sua composição técnica, jurídica e econômico-financeira, desencadeando uma nova realidade a ser vivenciada, em especial, durante a após a pandemia.

Neste conjunto o artigo 65 da Lei nº 8.666/93, traz as possíveis formas de alterações contratuais de forma sucinta, sendo essas inicialmente delimitadas pelos modos “quantitativo e qualitativo” incidentes sobre o valor inicial do contrato. Em contraponto, o Prof. Marçal[14],  alerta que a base de incidência das alterações escolhida pela Lei não reflete a realidade do contrato quando este é por preço global, em que não há a divisibilidade do objeto, sendo “inviável se estimar a dimensão econômica do acréscimo ou da supressão”.

Observa-se que essa matéria (acréscimo e supressão contratual) tem interpretação diferente do disposto na redação expressa na Lei, pois,  o TCU deu interpretação especial na metodologia dos acréscimos e supressões, não entendendo como mera interpretação matemática, o que possibilitaria suprimir e acrescer além do valor inicial, porém dentro do limite, mas, ao contrário, a interpretação do TCU tem sido no sentido de afirmar que tais acréscimos e supressões “não podem ser compensados entre si”[15]. Fato é que as interpretações jurisprudenciais, sejam essas convergentes ou divergentes na doutrina, são seguidas pela Administração Pública, por vários motivos: seja por não sentirem segurança em pensar diferente, seja por não ter respaldo jurídico e político para enfrentar tais questões. Deste modo, consolidam-se há muitos anos procedimentos decorrentes das mais variadas interpretações, e muitas vezes modificadas pelos próprios criadores.

Nesse contexto, observa-se que as regras são mudadas e muitas vezes sem que sejam assimiladas pelos seus usuários, como é o caso do Decreto revogado (Decreto nº 2.271/97) que se  encontrava em vigor até 2018,  e dispunha sobre a “contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional” porém, não tratava em nenhum dispositivo sobre procedimentos específicos da Terceirização, como faz o atual Decreto nº 9.507/2018, o qual traz vários procedimentos específicos, como, a obrigatoriedade de abertura de  conta vinculada específica para retenção de alguns valores trabalhistas dos terceirizados ou da realização dos pagamentos  dos serviços prestados com base no pagamento pelo fato gerador, além da possibilidade de realizar os pagamento diretamente aso terceirizados. Entretanto, chama-se a atenção para uma alteração bastante significativa na redação do novo Decreto que de certa forma passou desapercebida. O antigo decreto (Dec. nº 2.271/97) versava sobre a possibilidade de Repactuação para os serviços contínuos[16], sem especificá-los, enquanto o novo (Dec. nº 9.507/2018) traz de forma expressa a Repactuação para serviços com mão de obra exclusiva[17].

Portanto, as regras operacionais mais conhecidas e disseminadas em toda a Administração, inseridas no Decreto nº 9.507/2018 foram anteriormente estabelecidas em instruções normativas emanadas pelo Ministério da Economia, que passaram a ser cumpridas pelos órgãos da Administração Pública Federal, especialmente pelo Poder Executivo e órgãos pertencentes ao SISG.

Assim, é forçoso concluir que  regras tão detalhadas e específicas de gestão e fiscalização contratual são oriundas do atual ME- Ministério da Economia, com grande repercussão em seus órgãos setoriais, mas, a parcela dos órgãos não pertencentes ao SISG- Sistema de Serviços Gerais do Poder Executivo, não dispõem de uma norma geral que oriente nesse sentido. Assim, são construídas as mais diversas interpretações.

Como exemplo, cita-se as Resoluções do CNJ- Conselho Nacional de Justiça que insere nova dinâmica na operacionalização da conta vinculada para os órgãos do Poder Judiciário, diferente da regra regida pela IN/MPDG nº 05/2017[18] do Poder Executivo.

2. A COVID-19 e suas consequências nas relações contratuais vigentes.

Ainda paira no ar as consequências advindas desse cenário de guerra vivenciado pelo Brasil e pelo mundo, eis que algumas relações contratuais ainda se encontram em fase de ajustes e  não se sabe o fim de tudo isso, mas enquanto não se tem o amanhã de forma clara e límpida, têm-se as mudanças na legislação a todo o momento, o chamado direito “provisório”. Conforme afirma o Professor Jacoby Fernandes… [et al].[19], são três as regras para interpretar o direito provisório, em síntese afirma que: “uma sociedade livre e democrática pode editar normas”; “as normas desse sistema devem ser interpretadas com coerência com esse próprio sistema” e;  “cabe utilizar normas de direito anterior, quando essas normas foram elaboradas  para reger o tempo de anormalidade.

Este direito provisório foi significativamente inserido nos contratos administrativos e em especial, nas relações de trabalho existentes nos contratos vigentes na Administração Pública que são a todo momento alterados para adequar-se à nova realidade. Portanto, os agentes públicos se encontram em um momento bem peculiar, pois inseridos nesse cenário de dor e incertezas, precisam decidir urgentemente sobre negócios jurídicos firmados frente as mudanças das regras.

2.1. A Gestão sob o Medo

Parafraseando Drumond: “No meio do caminho tinha uma pedra”, e que pedra! O medo que paralisa a ação do gestor em situações normais acentua-se na pandemia. A situação atual, como visto, precisa de ações urgentes e de pronto atendimento, e os gestores estão atordoados com a quantidade de denúncias e desvios de finalidade no meio do caos. A máquina administrativa que já é burocrática e emperra em atos administrativos simples, agora se torna mais pesada pelo “medo” de errar.

Joel de Menezes Niebuhr[20] acertadamente assinala que o “Congresso Nacional instituiu um regime emergencial de contratação pública para o enfrentamento à pandemia de COVID-19 porque os instrumentos que a Administração Pública até então dispunha não servem para prover soluções rápidas”. As decisões da Administração Pública são extremamente burocráticas, mas não necessariamente em razão da legislação. Em parte, o medo se apresenta pela ausência de segurança dos gestores, seja por falta total de conhecimento, por descaso com a missão institucional ou de outra forma, permeado pelas situações corriqueiras de interesses diversos na assunção do cargo público.

Niebuhr faz referência ao medo dos agentes públicos, medo esse muitas vezes mantido por algumas autoridades competentes que desejam manter o controle ou “poder”. Várias nomeações em cargos importantes, como é de praxe, são feitas para atender interesses pessoais e nem sempre atendem a requisitos técnicos, e dessas nomeações podem advir todo o tipo de gestão. Sobra muito pouco para que a Administração Pública se torne eficiente, menos burocrática, menos medrosa, menos imediatista, menos conflituosa e ineficiente.

Alguns servidores estão exercendo suas atividades permeadas pelo medo e, tendo como norteador as cartilhas dos órgãos de controle, ou por outro lado, não se consegue fazer nada, salvo àquelas contratações que já estão determinadas e definidas pelos “donos do contrato”. Em que pese a Administração Pública deter muitos servidores competentes, observa-se a presença de vários tipos de atuação, e muito comum o sentimento de medo.

Niebuhr ainda entende[21] que esta situação de medo, é proveniente da atuação “abusiva” dos órgãos de controle na responsabilização dos agentes públicos, o que os torna acuados e assim tornam-se defensivos. De modo que numa situação a ser enfrentada como as medidas a serem tomadas na COVID-19, sobram poucas alternativas: ou se enfrenta e contrata com todas as dificuldades apresentadas (restrição de fornecedores e consequente preço elevado) ou se contrata empresas inidôneas ou suspensas.

Alguns agentes públicos ao se depararem com novas demandas ficam dias “olhando” para a requisição e perguntam: Esse objeto está correlacionado à COVID-19? É uma urgência ou emergência? Será um Pregão Simplificado ou um Pregão Convencional? Será uma Dispensa?  Desta forma vê-se que toda a legislação está a seu dispor, mas, a compreensão do objeto e sua aplicabilidade, nem sempre está clara, e é decisão do gestor, que muitas vezes não tem esse conhecimento.

2.2. A Segurança jurídica

Parece que o medo do servidor no desempenho das suas atividades tem razão de existir. São várias situações que trazem insegurança aos agentes públicos, desde insegurança técnica, jurídica, bem como, a gestão temerária em razão das “trocas de cadeiras”. Na mudança da gestão, não é incomum a chegada de novos atores para o comando, sem conhecimento técnico. Muitas vezes, os servidores sentem grandes dificuldades de estabelecer limites com as pessoas que detém o poder (autoridades competentes) ao enfrentar situações como:  demandas equivocadas, contratação desmotivada, aquisição muito especificada (direcionada), uma prorrogação de contrato ineficiente ou até mesmo uma suspensão de aplicação de penalidades. Ainda há os casos de possíveis antecipações de pagamento de contratos, que mesmo sendo fundamentada na Lei e reforçado pelo artigo 1º, inciso II da Medida Provisória 961/2020[22], necessita de requisitos procedimentais criteriosos para sua implementação.

As decisões são momentâneas em tempos de crise, e dependendo por quem são tomadas, podem ter reflexos comprometedores na gestão. Vários princípios devem ser observados na gestão administrativa, porém, o princípio da segurança jurídica nem sempre é conhecido por todos. Este princípio se encontra expressamente previsto no art. 2º da Lei n º 9.784/ 99[23], a professora  Maria Sylvia Zanella Di Pietro[24] aduz que “o objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova aplicação de lei no âmbito da Administração Pública”, essa indicação está prevista [25] no inciso XIII do art.2º.

Isto porque no dia a dia surgem interpretações diferentes da mesma legislação, e implicando na elaboração de normativos internos insubsistentes ou equivocados. A irretroatividade mencionada vem ao encontro da necessidade que a Administração tem de rever suas normas, o que é plenamente possível, mas vedada a sua retroatividade. O princípio da segurança jurídica, segundo assevera Irene Nohara[26] “seria aterradora a imprevisibilidade de um ordenamento jurídico que adotasse indiscriminadamente a retroatividade legal, pois, as pessoas não poderiam antever com os dados do presente as consequências futuras dos seus comportamentos”.  Essa preocupação com a segurança jurídica e a correta aplicabilidade do Direito traz nesse tempo de enfrentamento à COVID-19, muita reflexão, em especial aos direitos já adquiridos, pois refletem o que já foi “incorporado ao patrimônio de alguém[27]”.

A Administração Pública frente às sistemáticas alterações atentar-se aos princípios administrativos que a rege, pois as regras não podem ser alteradas ao bel-prazer a cada nova gestão. As decisões devem ser fundamentadas nas regras existentes, e estas não devem ser flexíveis ao ponto de trazer múltiplas interpretações. A sua alteração deve seguir o rito próprio, respeitando assim qualquer situação que possa causar desequilíbrio na arquitetura do sistema jurídico vigente, em que não permita onerá-la, evitando-se assim, o “venire contra factum proprium”, ou seja, permitir que a Administração aja contra seus próprios atos.

2.3 Os Contratos firmados antes da COVID-19

Os princípios da Administração Pública aplicáveis ao desenvolvimento de suas atividades são conhecidos e estão presentes na Constituição Federal e na legislação vigente. Em tempos de pandemia, ainda que tais princípios sejam valores já absortos nos atos administrativos é possível que sejam adaptados diante de um estado de emergência e ou calamidade pública.

A situação de enfrentamento à pandemia da COVID-19 no mundo, requer ações de grande impacto e grandes soluções: as contratações emergenciais por dispensa de licitação, previstas na Lei 13.979/2020[28], são exemplos disso.

Mas, como ficam os contratos que foram firmados em situação de normalidade, durante as medidas de enfrentamento à COVID-19?

Muitas dúvidas e poucas respostas. Os contratos de serviços terceirizados com e sem mão de obra, serão ajustados conforme a realidade de cada órgão. Inicialmente, o gestor de contratos com auxílio dos fiscais técnicos e administrativos devem observar sua realidade e:

  • Relacionar os contratos existentes por tipo;
  • Relacionar os contratos de fornecimento;
  • Identificar o objeto de cada um dos contratos e quantidade;
  • Identificar se é fornecimento de material, quais e quantidade demandada;
  • No caso de obras ou reformas, averiguar a necessidade essencial da continuidade ou suspensão;
  • No caso dos serviços observar a vigência dos contratos e data de prorrogação;
  • Relacionar os contratos de prestação de serviços continuados e os contratos não continuados;
  • Nos contratos continuados com e sem mão de obra exclusiva, avaliar se o objeto do contrato continuado sofre interferência direta dos reflexos da pandemia;
  • Verificar a real necessidade da continuidade da prestação dos serviços;
  • Uma vez identificados providenciar os ajustes necessários;

Nesse contexto, quais os ajustes possíveis?

Para que se possa ajustar nos termos da  Lei de Licitações vigente, são várias as formas, podendo se alterar a execução dos contratos, conforme art. 65, inciso I e II, de forma unilateral e por acordo, também, é possível suspender a sua execução, nos termos do art. 78, inciso XIV, além claro, de rescindir a contratação.

A alteração mais complexa possível é no que se refere ao  valor do contrato em razão de possível  desequilíbrio da equação econômico-financeira previsto  no artigo 65,II,”d”, que  nesses tempos de COVID-19, também denominado ESPIN- Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional, poderá ser invocado  pelo contratado tanto durante o período da pandemia como após a pandemia. Durante o período da epidemia, muitos são os problemas que podem ocorrer nos contratos vigentes, desde alteração dos valores de insumos em razão do aumento da demanda, como o contrário, sua drástica diminuição.

Essas medidas são conhecidas e não há dúvidas sobre a sua aplicabilidade em tempos normais. Entretanto, na situação ora vivenciada (COVID-19) é mais do que necessário que se adaptem outras situações a fim de conciliar o direito reconhecido em vigor e o direito provisório avassalador.

A cada dia que passa, cada nova situação traz consigo mais e mais difíceis decisões a serem tomadas. A nova realidade da Administração que já vinha se transformando pelo avanço tecnológico e a necessidade de alterações inovadoras,  agora se vê obrigada a construir caminhos  que não só atendem ao princípio da eficiência, como possibilite harmonizar situações protecionistas no meio da crise, situações estas que vão de encontro aos princípios de impessoalidade, legalidade, eficiência além da segurança jurídica já comentada. Lembrando que a situação atual vivenciada não foi prevista contratualmente.

A Lei Geral de Licitações traz em três momentos de forma expressa, o termo “imprevisão” ou situações “imprevistas”:

  • Na possibilidade de prorrogação de prazo, em razão da ocorrência de fato excepcional ou imprevisível, previsto no inciso II do § 1o do artigo 57;
  • Mediante o desequilíbrio contratual (Teoria da Imprevisão), disposto no artigo 65, inciso II, alínea “d”;
  • Indicado no artigo 78, inciso XIV e XV[29] no que diz respeito à suspensão/rescisão.

No caso específico dos contratos terceirizados com mão de obra exclusiva, estes são os mais complexos para adequação.  Em um contrato de prestação de serviços de limpeza, por exemplo, a unidade de medida é “metro quadrado”, as possíveis alterações se dão normalmente em razão da demanda, porém, com a COVID-19, a demanda de alteração não é definitiva, é temporária, provisória, o que pode acarretar dificuldades na operacionalização.

A MP- Medida Provisória 927, que possibilitava várias alternativas para o empregador perdeu sua eficácia em 19.07.2020, assim, algumas providencias anteriormente adotadas, como[30] a antecipação de férias e férias coletivas não podem ser adotadas no momento. Porém, outras medidas previstas na MP 936[31], são possíveis de serem adotadas, como: suspensão de jornada de trabalho e suspensão do contrato de trabalho.

De uma forma geral, os agentes públicos sabem os caminhos para enfrentar as situações imprevistas, mas não é simples na prática. Em meio a um turbilhão de problemas enfrentados surgem as necessidades de redimensionamento dos contratos sem que se tenha a ideia do futuro. A administração contratante precisa equilibrar e equacionar o contrato administrativo x situação social da COVID-19 e a responsabilidade do Estado.

Porém, nem todas as regras que subsidiarão cada tomada de decisão se encontram de forma expressa na Lei e são compreendidas e executadas em variadas decisões práticas consolidadas pelos entendimentos e jurisprudências.  A Administração Pública contrata e gerencia vários tipos de contratos, dentre eles cita-se uma situação bem comum, nos aeroportos do Brasil, os contratos de cessão de área pública.

No decorrer da pandemia, sabe-se que as companhias aéreas suspenderam vários voos e que tais paralisações tiveram como consequência a interrupção das atividades comerciais nos halls dos aeroportos. Neste contexto, uma empresa que detinha a cessão de uma dessas áreas solicitou a suspensão do pagamento das suas mensalidades junto ao Poder Concedente, referente a área do aeroporto.

Não atendida administrativamente, a cessionária judicializou[32] a questão, mediante a nítida dificuldade de cumprimento do pagamento, em razão da redução da operação dos aeroportos em todo o Brasil.  A decisão judicial inicial então, suspendeu o pagamento do contrato administrativo enquanto perdurasse o estado de calamidade pública decretado pelo Legislativo, ou seja, até 31.12.2020.

A situação em tela é decorrente dos reflexos da pandemia em todo o mundo. No Brasil, o estado de calamidade pública foi reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020[33]. No caso concreto, a autora-concessionária (empresa/quiosque de revenda de castanhas) requer do Poder Concedente do espaço público situado dentro de Aeroporto Internacional que se abstenha de cobrar a integralidade do valor da locação, tendo em vista o estado de calamidade pública. A priori verifica-se que as atividades desempenhadas pela autora, não fazem parte dos serviços terceirizados contratados pelo Concedente, se tratando de cessão de espaço físico para comércio de alimentos, sendo estabelecidas as regras em contrato específico.

Para se ter uma ideia, no caso citado, a autora nem precisaria se dirigir ao judiciário, pois, o próprio contrato já estabelecia as regras em caso de calamidade pública, no qual estaria assegurado ao concessionário a suspensão de suas obrigações. Para qualquer pessoa sem conhecimento jurídico, ao ler tal cláusula já entende que é possível a suspensão das obrigações a partir da data da decretação da calamidade pública (20/03/2020), o que foi entendido em primeiro grau de jurisdição.

O Poder concedente é uma empresa pública, e ao que parece o contrato foi firmado sob a égide da Lei nº 8.666/93, o qual afirma que os contratos podem ser alterados conforme o artigo 65. Nesse contexto, vê-se também a possibilidade de a autora requerer a recomposição do equilíbrio do contrato administrativo, conforme foi reconhecido na ação.

Como já visto, é possível a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, de acordo com o art. 65, inc. II, d, tendo em vista que há nexo causal direto entre o fato gerador da paralisação das atividades, paralisação dos aeroportos em razão da pandemia e a venda de mercadorias no aeroporto ( área cedida).

A jurisprudência já se manifestou sobre a possibilidade do reequilíbrio da equação econômico-financeiro mediante a ocorrência de fato superveniente e causadora do desequilíbrio, de forma que não se caracterize claro, por culpa do particular.  Alguns requisitos são exigidos para sua concessão, como uma avaliação inicial da equação econômico-financeira para avaliar a elevação dos encargos em evento posterior a elaboração das propostas; o nexo causal entre o fato gerador e a consequência.

Observe-se que as características da pandemia do COVID19, tornaram impossível a realização das tarefas da maior parte das empresas prestadoras de serviços, salvo aquelas de serviços essenciais, exigindo da sociedade e do Poder Público a paralisação das atividades em todos os níveis de produção e foi nessa conjuntura surgiram as medidas provisórias e com elas o direito provisório no cenário de calamidade pública.

Ora, no caso relatado, uma vez comprovada a queda no faturamento da autora-concessionária, mediante a redução significativa do movimento de embarques e desembarques, a partir de março/2020, não há dúvidas da necessidade de reequilíbrio.

Entretanto, a Lei traz as hipóteses de suspensão da execução do contrato em razão da calamidade pública, como também foi previsto contratualmente[34].  

No caso aludido, o que a autora desejava era a suspensão das obrigações contratuais de pagamento mensal da cessão da área. Na decisão final, o poder judiciário entendeu pela não desobrigação do pagamento da mensalidade, e a realização de um acordo com o Poder Concedente.

A situação exemplificada traz importantes reflexões, uma vez que os agentes públicos precisam reconhecer que não é possível se exigir as mesmas obrigações contratuais firmadas antes da pandemia, em que se vivia uma perspectiva de lucro diferente da  atual, e no caso concreto, o lucro da empresa tinha como base a estimativa de faturamento delimitada em uma outra realidade. Outra reflexão importante é a possibilidade da inserção de cláusula de arbitragem nesses contratos, o que torna a decisão mais célere, em especial no direito provisório.

2.3.1. A gestão dos contratos terceirizados

Situação diferente são as contratações de serviços terceirizados da Administração Pública, como: serviços de manutenção equipamentos, serviços de limpeza, vigilância, manutenção predial, etc,  e mais complexos quando se trata de serviços com dedicação de mão de obra exclusiva, pois estes trazem de forma contundente o direito provisório sobre o direito do trabalho, este  que  já não é matéria de total domínio dos agentes que lidam com a Terceirização.

A gestão dos contratos terceirizados exigem dos responsáveis um vasto conhecimento da legislação (direito administrativo; tributário; previdenciário; trabalhista; etc).  A necessidade de uma visão sistêmica que envolva não só conhecimentos técnicos, mas, uma maior abertura ao contratado para que possa se posicionar sobre futuras soluções, pois eles são parte do processo e da situação. O dia a dia dos agentes públicos são difíceis em tempos normais, além de lidar com as regras sendo alteradas, também precisam ser cuidadosos com os que estão no comando, pois nem sempre serão comandados por pessoas capazes, como já é sabido.

2.3.2. Possíveis alterações nos contratos.

Em relação as alterações instituídas pelo art. 65 da Lei 8.666/93 é importante chamar a atenção para o entendimento do TCU[35] sobre a impossibilidade de compensação, o que pode determinar a solução do contrato. Assim, além das possíveis alterações quantitativas com possível redução dos serviços, nos limites legais de forma unilateral; alteração quantitativa com possível redução dos serviços acima dos limites legais de forma consensual; alteração qualitativa (especificações dos projetos) com possível alteração de metodologias  de trabalho em razão das novas demandas, tem-se a possibilidade de  suspensão da execução dos contratos, parcial ou total.

suspensão da execução do contrato por parte do contratado é possível apenas quando houver atraso nos pagamentos pela Administração dos serviços realizados pela contratada, previsto no artigo 78, inciso XV.

Mas a alteração pela Administração prevista no 78, XIV[36], tem como pano de fundo, outra realidade, diferente da que se apresenta no momento, pois, o mundo está diante de uma pandemia.  É assertivo o entendimento do professor Jacoby Fernandes[37] em não achar adequada a aplicação do artigo 78, inciso XIV, neste momento de pandemia, isto porque é sabido que essa medida vai de encontro a premissa de proteção do trabalho e renda, visto que nessa situação, o contratado se vê obrigado a demitir os trabalhadores, pois não executará o contrato.  Assim, é importante uma reunião de alinhamento entre contratante e contratado para que possa fazer uma avaliação mais aprofundada da necessidade futura do objeto e as implicações da suspensão do contrato administrativo.

Diante do exposto, não é interessante buscar a solução da aplicação do artigo 78, XIV, também não é interessante a solução da rescisão, ambas são decisões favoráveis a Administração e prejudiciais ao contratado que não contribuiu para a paralisação das atividades. Ao que parece o mais sensato é mesmo a redução da jornada do trabalho e/ou suspensão dos contratos de trabalho do empregador, mediante a possibilidade da aplicação da MP 936[38] (convertida em lei), citada.

A questão parece simples, mas, ao ser definida deverá ser arquitetada nova planilha para compor os novos custos, pois em razão da aplicação da nova Lei  nº 14.020/2020 (conversão da MP 936), a depender do faturamento da empresa, ao optar pela suspensão dos contratos de trabalho ou redução de jornada  fará jus a um auxílio emergencial do Estado para que essas empresas não demitam seus funcionários.  Assim é importante que o gestor/fiscal visualize a seguinte situação:

Planilhar seus contratos de acordo com o objeto:

Este quadro resume a situação dos contratos vigentes e as possíveis alterações propostas.

2.3.3. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

A Lei de licitações no artigo 57 § 1º afirma que está assegurada a manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos contratos, caso exista alguma das seguintes situações:

I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

O artigo 65 já comentado, assevera as possibilidades e requisitos do reequilíbrio econômico financeiro. Assim, a Lei nº 8.666/93 traz várias prerrogativas à Administração dada a supremacia do poder público sobre o privado, como já disposto nas cláusulas exorbitantes do artigo 58, o qual  permite a Administração Pública, realizar unilateralmente as modificações necessárias aos contratos,  rescindi-los, conforme os casos previstos no inciso I do art. 79 da mesma Lei, além de ter o poder de  fiscalizar a execução contratual podendo a aplicar as sanções pela inexecução total ou parcial do contrato.

Feitas as considerações, entende-se de forma singela, um roteiro preliminar, para que possa ser realizada suspensão da execução do contrato, mediante a impossibilidade de execução em razão da pandemia. Uma vez, relacionados os contratos, e já tomadas as providências iniciais, como; rodízios; teletrabalho; antecipação de feriados, férias, e esgotadas as possibilidades no momento, restando apenas a suspensão da execução total ou parcial, pode ser realizado um acordo tendo como fundamento as diretrizes emanadas pela  Medida Provisória 936/2020. Assim é possível que se siga o seguinte roteiro.

  1. Reunião de alinhamento entre gestores/fiscais, autoridades competentes e área jurídica acerca da realidade dos contratos vigentes, visto que não se trata apenas de uma questão técnica ou jurídica, mas, também política.
  2. Para os órgãos do Poder Executivo, atentar para as diretrizes da Advocacia Geral da União e Ministério da Economia.
  3. Registro nos autos do processo, de ata e documentos pertinentes,  conforme o caso, para tomada de decisão.
  4. Nota técnica emitida pelo gestor/fiscal do contrato demonstrando a impossibilidade da execução do objeto, frente realização das atividades dos servidores em home-office.
  5. Notificação da empresa aos trabalhadores para realização dos acordos de redução de jornada ou suspensão dos contratos de trabalho, conforme definido na reunião.
  6. Uma vez acordado, providenciar a elaboração da minuta do termo aditivo pela área responsável.
  7. Análise pela área jurídica do ajuste, caso não haja parecer jurídico referencial e após avaliação enviar ao contratado para assinatura.
  8. Uma vez assinado o termo aditivo e a suspensão executada, cabe a Administração acompanhar a necessidade ou não de retorno da atividade ainda que de forma parcial.
  9. Observar as alterações nos valores a serem inseridos na nova planilha acordada, conforme a situação da redução/suspensão de cada contrato.

Considerações finais.

Diante do exposto, é perceptível a dificuldade que a Administração Pública   passa na gestão e fiscalização dos contratos atuais, em especial, àqueles firmados antes da pandemia. O tema “gestão de contratos administrativos” e   “Terceirização” já é de difícil aplicação prática em dias “normais”. A responsabilidade dos servidores e empregados públicos só aumenta. E cresce paralelamente, o “medo”. O medo de fazer errado ou de não fazer nada.  Assim, nestes momentos, a experiência ajuda muito, mas, não resolve tudo. Isto porque, são situações imprevistas e nunca vividas. A parte da Lei de Licitações que trata da suspensão dos contratos como visto, não é suficiente para dar as respostas que os agentes públicos precisam.

Assim, resta a compreensão dos órgãos de controle quando no futuro for avaliar as providências tomadas neste momento de tanta incerteza. Então, continua a pergunta: Como será a Gestão do Amanhã dos Contratos? Será que a Lei de Licitações em construção está sendo avaliada sob esse prisma? Sob tais aspectos enfrentados? Ou será necessário ainda mais 20 anos para rever tais situações e previsões legais? Fica aqui uma reflexão.

Referências

Di Pietro. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.23 ed. atual. até a EC nº 62/09-. p.84. São Paulo: Atlas, 2010.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes… [et al]. Direito provisório e a emergência do Coronavírus: ESPIN – Covid-19; critérios e fundamentos. Direito Administrativo, financeiro. (Responsabilidade Fiscal), Trabalhista e Tributário: um mundo diferente após a COVID-19. 1.Reimpressão- Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.21 e 22.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes… [et al]. Direito provisório e a emergência do Coronavírus: ESPIN – Covid-19; critérios e fundamentos. Direito Administrativo, financeiro. (Responsabilidade Fiscal), Trabalhista e Tributário: um mundo diferente após a COVID-19. 1.Reimpressão- Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.115.

Marçal Justen Filho. Direito Administrativo da Emergência: um modelo jurídico. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 18, n. 70, abr./jun. 2020. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=258423>. Acesso em: 2 ago. 2020.

Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2009. p.744.

Moreira, Egon Bockmann. Coord. Tratado do Equilíbrio-Econômico-Financeiro: Contratos administrativos, Concessões, Parcerias-Públicos-Privadas, Taxa Interna de Retorno, Prorrogação Antecipada e Relicitação. 2.ed. Belo Horizonte. Fórum, 2019,658p. Vide. “O Equilíbrio-Econômico- Financeiro nas Concessões e PPPS: Formação e Metodologias para Recomposição”. Fernando Vernalha Guimarães. p. 100.

Niebuhr, Joel de Menezes.  Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-19. Aspectos Gerais do Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-1. – Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.13.

Niebuhr, Joel de Menezes.  Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-19. Aspectos Gerais do Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-1. – Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.15.

Nohara, Irene Patrícia. Direito Administrativo. -4ª ed.- São Paulo:atlas,2014.p.108

ROSSEAUS, Jean Jacques. DO CONTRATO SOCIAL. [Em linha]. [Consult. 24 jan. 2020]. Disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/contratosocial.pdf


[1] Madeline Rocha Furtado é escritora, professora e palestrante. Ministra aulas de capacitação de gestores públicos em todo o Brasil. É Especialista em Licitações e Contratos, Pós graduada em Gestão em Logística na Administração Pública, Pós Graduada em Direito Público e Mestranda em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa, Portugal.

[2] Monique Rocha Furtado é Advogada e Consultora especializada em Direito Administrativo;  Bacharel em Ciência Política pela UnB;  pós-graduada em Direito Administrativo pelo IDP – Instituto de Direito Público; Possui MBA em Compliance e Governança pela FACE/UnB – Universidade de Brasília;  Especialização em Direito, Economia e Compliance pela Universidade de Coimbra – Portugal pelo IDPEE – Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2019. i Certificada em Compliance CPC-A emitida pela Legal Ethics Compliance/FGV. Coautora da obra: “Gestão de Contratos de Terceirização da Administração Pública”. Editora Fórum. 7a edição, 2018.Ministra cursos de Compliance nas Contratações Públicas em todo o Brasil.

[3] COVID-19. [em linha].   [consultado em 07-05-2020].  COVID significa: Corona VIrus Disease (Doença do Coronavírus), enquanto “19” se refere a 2019, quando os primeiros casos em Wuhan, na China, foram divulgados publicamente pelo governo chinês no final de dezembro. A denominação é importante para evitar casos de xenofobia e preconceito, além de confusões com outras doenças. Disponível em: https://portal.fiocruz.br/pergunta/por-que-doenca-causada-pelo-novo-virus-recebeu-o-nome-de-covid-19.

[4] Marçal Justen Filho. Direito Administrativo da Emergência: um modelo jurídico. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 18, n. 70, abr./jun. 2020. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=258423>. Acesso em: 2 ago. 2020.

[5] Brasil. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Vide (…) “Art. VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:  a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

[6] BRASIL. Decreto 9.507, de 21 de setembro de 2018. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Disponívelem:https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/42013574/do1-2018-09-24-decreto-n-9-507-de-21-de-setembro-de-2018-42013422.

[7] Brasil. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. [em linha]. [consultado em 03.08.2020].

[8] Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2009. P.681.

[9] Brasil. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Vide (…)  “ Art 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.”

[10] Idem. Vide (…) Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução ou a forma de fornecimento; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII – os casos de rescisão;  IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

[11] Idem. Vide (…). “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar-lhes a execução; IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

[12] ROSSEAUS, Jean Jacques. DO CONTRATO SOCIAL. [Em linha]. [Consult. 24 jan. 2020]. Disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/contratosocial.pdf

[13] Moreira, Egon Bockmann. Coord. Tratado do Equilíbrio-Econômico-Financeiro: Contratos administrativos, Concessões, Parcerias-Públicos-Privadas, Taxa Interna de Retorno, Prorrogação Antecipada e Relicitação. 2.ed. Belo Horizonte. Fórum, 2019,658p. Vide. “O Equilíbrio-Econômico- Financeiro nas Concessões e PPPS: Formação e Metodologias para Recomposição”. Fernando Vernalha Guimarães. p. 100.

[14] Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2009. p.744.

[15] TCU- Tribunal de Contas da União. [Em linha]. [Consult. 24 jul. 2020].  Acórdão: 1799/2015 – Plenário. Ementa: “É permitida, apenas para contratos de obras de infraestrutura, celebrados antes de 25/11/11 (data do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010-TCU-Plenário) por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes, a compensação entre o conjunto de supressões e acréscimos realizados por aditivos contratuais, para fins de observância dos limites impostos no art. 65 da Lei 8.666/93. Nas contratações ocorridas a partir dessa data, as reduções ou supressões devem ser consideradas de forma isolada, calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um destes conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites estabelecidos na legislação. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/KEY%253AACORDAO-COMPLETO-1408033/DTRELEVANCIA%2520desc/0/sinonimos%253Dfalse

[16]   BRASIL. Decreto n 2.271, de 7 de julho de 1997. [Em linha]. [Consult. 24 jul. 2020]. Vide. (…) “Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.” Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2271.htm

[17] BRASIL.  Decreto 9.507, de 21 de setembro de 2018. [Em linha]. [Consult. 24 jul. 2020]. Vide. (…) “Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que: (…)”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9507.htm#art17

[18] BRASIL. Instrução Normativa/MPDG/nº 05/2017. [Em linha]. [Consult. 24 jul. 2020]. Disponível em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/

[19] Jorge Ulisses Jacoby Fernandes… [et al]. Direito provisório e a emergência do Coronavírus: ESPIN – Covid-19; critérios e fundamentos. Direito Administrativo, financeiro. (Responsabilidade Fiscal), Trabalhista e Tributário: um mundo diferente após a COVID-19. 1.Reimpressão- Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.21 e 22.

[20] Niebuhr, Joel de Menezes.  Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-19. Aspectos Gerais do Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-1. – Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.13.

[21]  Niebuhr, Joel de Menezes.  Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-19. Aspectos Gerais do Regime Emergencial de Contratação Pública para o enfrentamento à Pandemia de COVID-1. – Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.15.

[22] BRASIL. Medida provisória 961, de 6 de maio de 2020. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Disponível em: Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/medida-provisoria-n-961-de-6-de-maio-de-2020-255615815

[23] BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Vide Art. 2º. (…) “Art 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm.

[24] Di Pietro. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.23 ed. atual. até a EC nº 62/09-. p.84. São Paulo: Atlas, 2010.

[25] BRASIL. Lei 9.784, de 29, de janeiro de 1999. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Vide (…) art. 2º, inciso “XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm.

[26] Nohara, Irene Patrícia. Direito Administrativo. -4ª ed.- São Paulo:atlas,2014.p.108.

[27] Nohara, Irene Patrícia. Direito Administrativo. -4ª ed.- São Paulo:atlas,2014.p.108.

[28] Brasil. Lei nº 13.979, 6 de fevereiro de 2020. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. vide. “Art. 4º  É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.     (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020). § 1º  A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13979.htm

[29] BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Vide  art. 57 (…) “§ 1o  Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:” (…) “II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato”; mais adiante no  art.65, inciso II, alínea “d”: (…) “ d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém

de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.   (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)” e por último  no  art. 78 inciso XIV: (…) “XIV” – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;  e ainda a ressalva do inciso XV. (…) “ XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

[30] BRASIL. MP 927, de 22, de março de 2020. [em linha]. [consultado em 10.08.2020].  Com vigência encerrada em 19.07.2020. Vide  (…) art. 3º (…) “ I – o teletrabalho; II – a antecipação de férias individuais; III – a concessão de férias coletivas; IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados;  (Vide ADI nº 6380); V – o banco de horas; VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; VII – o direcionamento do trabalhador para qualificação; e VIII – o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.” 

[31] BRASIL. MP 936, de 22, de março de 2020. [em linha]. [consultado em 10.08.2020]. Convertida na Lei 14.020, de 6 de julho de 2020. Vide (…) Art.5º “Fica criado o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, a ser pago nas seguintes hipóteses: I -redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e II – suspensão temporária do contrato de trabalho. § 1º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será custeado com recursos da União. § 2º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será de prestação mensal e devido a partir da data do início da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho, observadas as seguintes disposições:   – o empregador informará ao Ministério da Economia a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da celebração do acordo; II – a primeira parcela será paga no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da celebração do acordo, desde que a celebração do acordo seja informada no prazo a que se refere o inciso I deste parágrafo; e III – o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será pago exclusivamente enquanto durar a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho. § 3º Caso a informação de que trata o inciso I do § 2º deste artigo não seja prestada no prazo previsto no referido dispositivo: I – o empregador ficará responsável pelo pagamento da remuneração no valor anterior à redução da jornada de trabalho e do salário ou à suspensão temporária do contrato de trabalho do empregado, inclusive dos respectivos encargos sociais e trabalhistas, até que a informação seja prestada; II – a data de início do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será fixada na data em que a informação tenha sido efetivamente prestada, e o benefício será devido pelo restante do período pactuado; e III – a primeira parcela, observado o disposto no inciso II deste parágrafo, será paga no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que a informação tiver sido efetivamente prestada. (…)”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Lei/L14020.htm

[32] TRF. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.  4º REGIÃO- TRF-4.  [em linha]. [consultado em 10.08.2020]. AG 5016877-77.2020.4.04.0000 5016877-77.2020.4.04.0000– Órgão Julgador QUARTA TURMA. Julgamento em 6 de maio de 2020. Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA. Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/842338661/agravo-de-instrumento-ag-50168777720204040000-5016877-7720204040000?ref=feed

[33] BRASIL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 6, DE 2020. [em linha]. [consultado em 10.08.2020].  Ementa:  Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/norma/31993957/publicacao/31994188

[34] TRF. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.  4º REGIÃO- TRF-4.  [em linha]. [consultado em 10.08.2020].  AG 5016877-77.2020.4.04.0000 5016877-77.2020.4.04.0000– Órgão Julgador QUARTA TURMA. Julgamento em 6 de maio de 2020. Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA.  Vide Contrato. item 30.17. Disponível em:https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/842338661/agravo-de-instrumento-ag-50168777720204040000-5016877-7720204040000?ref=feed.

[35] TCU- Tribunal de Contas da União. [Em linha]. [Consult. 24 jul. 2020].  Acórdão: 1799/2015 – Plenário. Ementa: “É permitida, apenas para contratos de obras de infraestrutura, celebrados antes de 25/11/11 (data do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010-TCU-Plenário) por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes, a compensação entre o conjunto de supressões e acréscimos realizados por aditivos contratuais, para fins de observância dos limites impostos no art. 65 da Lei 8.666/93. Nas contratações ocorridas a partir dessa data, as reduções ou supressões devem ser consideradas de forma isolada, calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um destes conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites estabelecidos na legislação. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/KEY%253AACORDAO-COMPLETO-1408033/DTRELEVANCIA%2520desc/0/sinonimos%253Dfalse

[36] BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [em linha]. [consultado em 03.08.2020]. Vide  (…) art. 78 inciso XIV: (…) “XIV” – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;  e ainda a ressalva do inciso XV. (…) “ XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

[37] Jorge Ulisses Jacoby Fernandes… [et al]. Direito provisório e a emergência do Coronavírus: ESPIN – Covid-19; critérios e fundamentos. Direito Administrativo, financeiro. (Responsabilidade Fiscal), Trabalhista e Tributário: um mundo diferente após a COVID-19. 1.Reimpressão- Belo Horizonte: Fórum, 2020.p.115.

[38] BRASIL. MP 936, de 22, de março de 2020. [em linha]. [consultado em 10.08.2020]. Convertida na Lei 14.020, de 6 de julho de 2020.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Lei/L14020.htm

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A Fase preparatória dos contratos: o que vem por aí? ( PL 4253/2020) 23/02/2021

Introdução

Muitas discussões em torno do PL 4253/2020[1] nos últimos dias, especialmente após a publicação do Parecer nº 10, do PLEN/SF[2] em 19 de fevereiro, trazendo a sua redação final. É compreensível a ansiedade pela longa espera de uma nova Lei de Licitações após tantos anos.

Considerando a possibilidade da consolidação em uma única norma de várias legislações esparsas contendo conteúdos procedimentais distintos, por mais que se fale e se discuta ainda será pouco para assimilar tanta informação.

Para quem já lida com as legislações do Pregão, especialmente com o Decreto do Pregão Eletrônico, com as regras do Decreto Federal de Registros de Preços, com a Instrução Normativa/IN/MPOG/SLTI nº05/2017[3] e com o RDC- Regime Diferenciado de Contratação, não há grandes surpresas no texto do PL, mas para quem não segue essas diretrizes, assimilá-las é um desafio.

O que mais chama a atenção no PL é a preocupação com a fase preparatória da licitação e da contratação, temas relegados por anos, assim como as regras específicas da Gestão e Fiscalização Contratual, que na Lei 8.666/93 é muito sucinta.

Os temas abordados a seguir trazem de forma abreviada as alterações significativas a serem inseridas na nova Lei sob a ótica da execução dos contratos.

Quem lida com contratos públicos sabe que não há como falar desse tema sem falar da fase pré-contratual ou preparatória. O PL traz no artigo 6º, itens XX e XXIII[4]  a definição do Estudo Técnico Preliminar como “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento” e do TR- Termo de Referência, detalhando seu conteúdo nas alíneas “a” a “j”. Ocorre que estas disposições já se encontram em vigor na instrução normativa do Ministério da Economia  nº 40[5] e no art.30 da IN/MPOG/SLTI nº05/2017[6].

No caso específico das regras sobre a composição do TR, essas foram à época realmente inovadoras para toda a Administração Pública Federal, porém, na prática de difícil aplicabilidade. Isto porque, as realidades organizacionais existentes no Brasil são extremamente antagônicas, ao mesmo tempo em que algumas dessas organizações dispõe de servidores capacitados para realizar atividades de forma segmentada (segregação de funções), temos outras organizações em que não há nem capacitação, nem servidores para capacitar.  Desta forma, quando o PL insere na sua redação tais diretrizes da Instrução Normativa (Poder Executivo Federal) inova procedimentos em âmbito nacional com repercussão nos Estados e Municípios, e cria a necessidade urgente de revisão de processos de trabalho frente as estruturas de pessoal existentes.

O PL não traz uma simples alteração na Lei de licitações. É mais que isso, o PL 4253/2020 robusto e detalhado da forma como está, em sendo convertido em Lei na sua integralidade será uma quebra de paradigmas nacional. É um novo mundo nas contratações públicas, e como afirma o Professor Egon Bockmann na sua “Aula de Amanhã” [7]: (…) “A futura Nova Lei de Licitações exigirá hermenêutica própria, eis que cria novo microssistema de licitações e contratos administrativos. Não poderá ser interpretada como mera atualização da Lei 8.666/1993”. São novos tempos, novos paradigmas, novos caminhos a seguir. 

  1. O impacto das regras procedimentais no PL

Para esclarecer melhor, o impacto da pormenorização no detalhamento da definição do objeto, seja no ETP, seja no PB- Projeto Básico ou TR- Termo de Referência, inserido no novo texto, obrigará aos servidores responsáveis por sua elaboração de um maior aprofundamento nas questões que envolvem sua composição e características físicas e jurídicas do objeto, incluindo todas as possíveis variáveis na modelagem da solução. Citando como exemplo: na elaboração do TR, a simples necessidade de definição dos critérios de medição e de pagamento (alínea “g” do item XXIII do art.6º) são tópicos enigmáticos, e dependendo do objeto vai exigir capacitação específica.

São muitas regras esparsas não utilizadas atualmente por outros entes federativos que passarão a ser exigidas sem restrição, assim, os procedimentos que se relacionam com os cuidados com o processo, desde a correta definição do objeto até a sua fiscalização exige a necessidade de conhecimento técnico específico, identificando a natureza jurídica do objeto suas características e com isso a definição da unidade de medida da contratação.

Definir quantitativos e prazos, compreender sua consistência e definir a solução como um todo ou não, são decisões importantes que exigem um Estudo Preliminar prévio ao TR e mais que isso, exige não só um único servidor para realizar tais atividades, e sim, uma Equipe multidisciplinar.

  • O modelo de execução do objeto e o modelo de gestão do contrato

Os modelos de execução do objeto e de gestão do contrato previstos no escopo do TR trazem, de forma significante, a ideia concreta do que se deseja contratar e o formato da sua gestão, o que na maioria das vezes não é conhecido por quem elabora o TR. Mais uma vez, destaca-se a grande importância do ETP (Estudo Técnico Preliminar) como instrumento de mapeamento do objeto da contratação, sem o qual é impossível se definir com clareza as cláusulas contratuais decorrentes. 

É a fase preparatória da licitação e sua repercussão contratual, que nos remete a “linha do tempo do processo de contratação”[8], na qual já o defini numa visão sistêmica do processo, como sendo a  interligação de todas as suas etapas, portanto, fundamentais para o êxito da contratação.

Nesse contexto, verifica-se que o artigo 18 do PL[9] descreve a fase preparatória da contratação sendo “caracterizada pelo planejamento”, no qual se observam todas as premissas pré-contratuais, como a compatibilização do planejamento orçamentário com o plano de contratações anual, regra já implementada pelo Governo Federal desde 2019. O caput do artigo 18, abriga a abordagem na fase preparatória dos temas técnicos, mercadológicos e de gestão do objeto, pontos influenciadores e definidores da contratação.

Um ponto se destaca no mesmo artigo, no item VIII[10], além dos critérios já conhecidos como: a forma de julgamento e o modo de disputa, foi mais uma vez sobrelevado o tema “Sustentabilidade”, já previsto no art.3º da Lei 8.666/93.

No texto do artigo citado ficou evidenciada a importância da análise de todo o ciclo de vida do objeto[11] a ser adquirido na escolha da proposta mais vantajosa da licitação e a eficiência da forma de “combinação desses parâmetros”. O que significa dizer que a cada dia que passa fica mais desafiador a Administração Pública ignorar a exigência de critérios que se preocupem com o processo produtivo dos objetos das contratações, desde seu nascedouro, disponibilidade e descarte final (sustentabilidade ambiental) correlacionando o objeto com os resultados esperados de eficiência e vantajosidade. 

Ainda em relação ao modelo de gestão do contrato, é importante destacar o inciso XVI do artigo 6º que elenca alguns requisitos a serem inseridos no modelo de gestão de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, como: a disponibilização dos empregados do contratado nas dependências do contratante e o não compartilhamento desses recursos, humanos e materiais; esses pontos serão objeto de fiscalização diária pelos fiscais dos contratos.

Pelo que se conhece da Administração Pública atual é forçoso reconhecer que o nível de exigência carregado no projeto da nova lei está acima da capacidade técnica de muitos agentes públicos, operadores e executores, e não só por falta de capacitação permanente, mas também  pela ausência de experiência na realização de novas atividades, como: a elaboração de uma matriz de riscos nos contratos de terceirização; estabelecimento de critérios em que a Administração tenha maior retorno financeiro, critério este a ser utilizado “exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência”[12], exigindo do agente a realização de um estudo preliminar que observe a maior economia para a Administração e a forma de remuneração.

Percebe-se que são muitos os temas e definições a serem compreendidos ainda na fase preparatória, destacando-se: a novel da modalidade do “diálogo competitivo”, e ainda a inserção da contratação integrada e semi-integrada, a implementação do Compliance, a capacitação dos agentes públicos, a inversão de fases, novos conceitos de obras e serviços “comuns e especiais de engenharia”. Sem esquecer da sempre questionada “segregação das funções” para um “mundo ideal” de licitações e contratos. Surge também como novidade a nova duração dos contratos continuados e a contratação de fornecimento com a prestação de serviços associado, além das questões relativas as responsabilidades dos pareceristas e a interferência permitida do controle interno junto à gestão administrativa.

Por derradeiro, importa atentar para o novo PMI- Procedimento de Manifestação de Interesse previsto no artigo 80[13], que. se trata de procedimento em que os órgãos da Administração Pública poderão mediante um chamamento público convocar a iniciativa privada para dispor sobre informações acerca de seus conhecimentos e soluções de melhoria para o setor público, trazendo o chamamento especial para participação de startups[14], o que sem dúvida é uma investida interessante pelo alcance da tão almejada inovação no engessado setor público.

Conclusão

Em linhas gerais a fase preparatória segue as regras já conhecidas e instrumentalmente disciplinadas pelo Ministério da Economia por meio das instruções normativas. Porém, é importante trazer a lembrança de que essas regras não surgiram do acaso, e sim após diversas determinações do Tribunal de Contas da União, das quais se destaca o acórdão 2.622- Plenário[15]. Tais determinações e recomendações demonstram a evolução no sentido de exigir da administração maior controle acerca de pontos definidores das contratações.

Nesse aspecto, as diretrizes incorporadas nas legislações vigentes e transpostas para o texto da futura lei, trazem basicamente as seguintes premissas: (i) a necessidade de PLANEJAMENTO aliado a um programa de aquisições e contratações de bens e serviços, e gestão dos contratos; (ii) a possibilidade de uma “modelagem básica de processos de trabalho”, eis que  padroniza procedimentos; (iii) a preocupação com a capacitação do gestor diante das responsabilidades dos agentes;(iv) a segregação das funções; (v) a indicação de definições e conceitos no sentido de padronizar entendimentos conforme a jurisprudência; (vi) as questões referentes ao acompanhamento e fiscalização contratual previstas ainda na construção do TR, indicando as métricas dos serviços, entre outras orientações.

O Tribunal de Contas da União exerceu papel fundamental na construção dessas novas diretrizes a serem institucionalizadas nacionalmente com a publicação da nova lei na íntegra, pois, gradativamente por meio de diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006, 1480/2008 e 1.915/2010, que antecederam o 2.622/2015 acabaram por formatar as instruções normativas do Governo federal e o Decreto 9.507 incorporados no texto da futura lei.


[1] Brasil.PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[2] Senado Federal. Parecer nº 10 -PLEN/SF. [Em linha]. [Consult. 20 fev. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline

[3] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783

[4] Brasil.PL 4253, de 2020.  [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Ver (…) “art.6º, XXIII – termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária”. Disponível em:   https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[5] DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Publicado em: 26/05/2020. Edição: 99. Seção: 1. Página: 15.Órgão: Ministério da Economia/Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital/Secretaria de Gestão. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40, DE 22 DE MAIO DE 2020. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-40-de-22-de-maio-de-2020-258465807

[6] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783

[7] Moreira, Egon Bockmann. Professor de Direito Econômico da Faculdade de Direito da UFPR. Advogado. Mediador. Árbitro.Post [Linkedin page]. Recuperado em 15 de fevereiro de 2021 em: https://www.linkedin.com/in/egon-bockmann-moreira-66357127/

[8] Furtado, Madeline Rocha et al. Gestão de contratos de terceirização na Administração Pública: teoria e prática. 7. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2019. 556 p. Ver: “Linha do tempo do processo de aquisições públicas”, item 3.2, p.104.

[9] Brasil.PL 4253, de 2020.  [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Ver (…) “Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:” Disponível em:   https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[10] Brasil.PL 4253, de 2020.  [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Ver (…) art. 18. (…) “VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; Disponível em:   https://legis.senado.leg.br/sdleg-.getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[11] De acordo com a Lei que trata da Política Nacional de Resíduos Sólidos- PNRS- Lei nº 12.305, art.3º.  [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Ver (…) art.3º, inciso, “IV – ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final.”

[12] Brasil.PL 4253, de 2020.  [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Ver (…)” Art. 6º. (…)  LIII – contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada”. Disponível em:   https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[13] idem.  [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. (…) “Art. 80. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento”. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[14] idem.  [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. (…) “§ 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração”. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[15] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2622/2015 – TCU – Plenário. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021].Disponível em: file:///C:/Users/rfurt/Downloads/ACORDAO%20TCU%202622-2015%20(1).pdf

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Os contratos, a execução no PL 4253/2020: o que vem por aí? 24/03/2021

Introdução

O que dizer sobre os contratos na redação do PL 4253/2020?

Preliminarmente, a essência da redação na Lei 8.666/93 vigente foi mantida na formatação das suas principais cláusulas, assim como as suas cláusulas exorbitantes. Os institutos inovadores a serem inseridos na nova Lei, como: a inversão de fases; contratação integrada; diálogo competitivo; o PMI- Procedimento de Manifestação de Interesses, a procedimentalização do SRP- Sistema de Registro de Preços e sua possibilidade para obras, a novidade da contratação integrada e semi-integrada, os contratos de eficiência; não foram suficientes para alterar ou retirar a exorbitância das futuras regras contratuais.

Foram mantidas no texto art.13, as mesmas prerrogativas já dispostas na Lei nº 8.666/93 oriundas de um Direito Administrativo fundado no princípio da imperatividade da Administração Pública. Uma excelente oportunidade para se rebuscar as cláusulas contratuais com uma visão voltada para a consensualidade, ainda que precedida de motivação específica, foi perdida.

As regras dispostas no texto atual do Projeto, mesmo após tantos anos, desanimam os precursores que tanto lutaram por um Direito Administrativo inovador e diferente da sua estrutura inicial, o qual sobrepõe o poder unilateral da Administração Pública e sua supremacia indiscriminada.[1]

As regras dos contratos públicos dispostas tanto na Lei nº 8.666/93 assim como no PL nº 4253/2020 estabelecem a mesma lógica de “império da Lei” e não o “império do Direito”[2], estas que prescrevem o Estado Democrático de Direito contido na Constituição Federal. Isto porque um dos pontos crescentes neste aspecto é a consensualidade contratual, já incorporada na Lei das Estatais[3].

As regras que regem os contratos públicos se consolidam no núcleo do objeto. O que seria o núcleo do objeto? o núcleo se constitui na composição de suas especificações e características permeadas pelos direitos e deveres das partes em consonância com todo aparato jurídico que o envolve.

Assim, o desenvolvimento tecnológico, as novas soluções de mercado, bem como, as alterações procedimentais na fase licitatória (a exemplo da indicação de marcas e certificações) e pré-contratual trazidas no novo estatuto jurídico não tem o condão de alterar a essência dos contratos públicos em que se faz presente uma Administração Pública inflexível, ou seja, dona de suas prerrogativas.

Uma abertura ou flexibilidade se verifica quanto à possibilidade de extinção contratual, por meio de alternativas de resolução de conflitos, como a arbitragem, já prevista na Lei 13.129/2015[4]. Em relação as demais cláusulas contratuais previstas no artigo 92, ressalta-se a obrigatoriedade de uma cláusula que defina o modelo de gestão do contrato. Entretanto, é importante resgatar que ainda que não tenha sido cláusulas muito diferentes do que já se vivencia na prática, em especial no Governo Federal em razão da sistematização do processo pela IN 05/2017, é forçoso afirmar que alguns destaques inseridos irão trazer novos paradigmas na execução contratual, como um todo.

2. Os contratos no PL 4253/2020

Em linhas gerais, quando trata das cláusulas contratuais o PL repete no artigo 92[5] as cláusulas necessárias previstas na redação do artigo 55 da Lei nº 8.666/93[6]. Como de praxe, são cláusulas contratuais essenciais àquelas que estabelecem as principais regras de execução do objeto, devendo contemplar entre outros requisitos, a definição do objeto contratado, prazos, características, vigência, responsabilidades das partes, preço, penalidades, forma de alteração e rescisão, foro etc.

Dentre os temas importantes trazidos no PL, sem quere exaurir a importância desses, destaca-se as situações abaixo como “novas diretrizes” na execução contratual.

  1.  A duração dos contratos

Uma primeira alteração é a possibilidade da contratação por um período de até (5 cinco) anos com (prorrogação decenal dos contratos de serviços) incluindo àqueles o fornecimento contínuo. O que muda com essa possibilidade na prática? O PL traz uma ótima solução para a Administração possibilitando a redução dos processos de licitação. Mas, para que isso seja verdadeiro, tanto nos serviços como no fornecimento, na realidade só a execução e sua perfeita gestão contratual irá confirmar, se será positivo ou não.

  • Novos regimes de execução

O PL traz novos regimes de execução contratual previsto nos incisos VI e VI e VII do artigo 45, quais sejam, a contratação integrada; semi-integrada e o contrato de fornecimento e prestação de serviço associado. Os primeiros regimes (VI e VII) já presentes na prática e previstos por meio de legislações paralelas, quebra um grande paradigma na futura na Lei Geral de Licitações. O inciso VII inova muito, pois, ao fornecer um objeto, a empresa pode também prestar os serviços de manutenção por até 5 anos contado da data do recebimento, as obrigações de dar e fazer, juntas.

Entretanto, a maior dificuldade imagina-se que se concentra nas contratações integradas e semi-integradas, tendo em vista as recomendações do TCU – Tribunal de Contas União sobre o tema. É perceptível que as discussões se referem às questões da divisão das responsabilidades, anteprojeto, projeto básico etc. A quem cabe o “que” na execução nesse tipo de contratação, o que deve ser mais bem delineada pela Matriz de Riscos.

O TCU tem inúmeros acórdãos que tratam dos problemas detectados nessas contratações, destaca-se o Acórdão 2591/2017[7] em que foram detectados vários ajustes posteriores por meio de termos aditivos indevidos, visto que nesse tipo de contratação (contratação integrada) cabe ao responsável (contratado) elaborar os projetos básicos e executivos, além de executá-los prevendo todo os riscos da contratação. O que torna impossível a realização de ajustes por meio de termos aditivos, salvo em caso de alterações qualitativas ou desequilíbrio econômico-financeiro.

Observe que o tema é bastante denso, e merece maiores detalhamentos, mas, a priori o que se deseja imprimir é que o PL 4253/2020 traz de forma categórica a preocupação com a fase de planejamento, destacando-se o ETP como elemento definidor do Anteprojeto (principal documento da Contratação Integrada). Tudo isto para dizer que a fase pré-contratual é de extrema relevância pois repercutirá na execução.

  • Fornecimento contínuo

O PL inova também na contratação de materiais e produtos de forma contínua, o que é bastante salutar, mas exigirá uma maior capacidade de planejamento das instituições e um estudo preliminar mais detalhado, para que as compras sejam realizadas com cronogramas de entrega e controle de estoque. O problema não está na forma de comprar, na prática o que tem sido mais difícil é o gerenciamento das aquisições.

  • Fase da liquidação dos pagamentos

A nova redação acerca dos critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento. O PL insere em vários artigos os cuidados acerca do momento da medição relacionando com a necessidade de que esses sejam estabelecidos desde o ETP, e associando o pagamento as etapas da execução e o resultado obtido. O que já vindo sendo prescrito na Lei de Licitações atual, ao dispor do artigo 40, XIV acerca das “condições de pagamento, prevendo:  a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; “entre outras.

  • A Matriz de Riscos

A instituição da matriz de risco de forma facultativa[8] para todos os contratos, exceto nos casos de serviços e de obras de grande vulto; contratação integrada e semi-integrada, e os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.

. Este ponto é realmente inovador na redação da futura Lei de Licitações, em que pese este já tem sido utilizado na prática em outras legislações. A matriz de riscos, em síntese, traz as seguintes premissas:

  • A estimativa do contrato pode considerar o valor da taxa de risco da licitação;
  • Os riscos serão atribuídos ao contratado, conforme metodologia escolhida pelo ente federativo;
  • A Matriz estabelecerá os riscos e as responsabilidades de cada parte;
  • A Matriz definirá os mecanismos de prevenção visando afastar os riscos e sua mitigação caso ocorra;
  • O texto do PL não trouxe a obrigatoriedade da matriz para todos os contratos;
  • Os riscos estabelecidos na matriz devem ser refletidos no contrato;
  •  Os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação, quando associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado serão alocados em sua responsabilidade na matriz de riscos;
  • As garantias contratuais

As garantias contratuais permanecem facultativas, com as mesmas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, porém com algumas novidades: nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto como: o aumento do percentual do seguro-garantia em até 30% além da nova cláusula de retomada da obra.

  • Os pedidos de repactuação e restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro e o prazo de resposta.

A grande questão aqui se traduz na seguinte situação: a regra é válida e importante, mas é difícil de ser cumprida na prática, por vários fatores: muitos órgãos no Brasil não dispõem de profissionais capacitados para analisar planilhas de custos e formação de preços, e pior que isso, às vezes esse fator se torna a própria justificativa para a não concessão, outro ponto são as dificuldades de disponibilidade orçamentária para fazer jus aos direitos dos contratados. É muito comum a Administração mediante a ausência de recursos, acabar por reduzir o quantitativo do contrato a fim de conseguir conciliar o pleito da repactuação.

A nova exigência legal traz maior responsabilidade da Administração com o terceiro contratado, isto sempre foi reivindicação antiga dos fornecedores que ficam à mercê da vontade de gestores públicos na análise dos pedidos, ou até mesmo de possíveis “negociações” indevidas para liberação do pleito.

Observa-se que a resposta a esses pedidos pode ser positiva ou negativa, mas, há de existir uma resposta a fim de dar efetividade a um direito constitucional do contratado de manter as condições iniciais efetivas da proposta.

Outras novidades importantes no texto foram incorporadas das legislações existentes, como por exemplo, o Decreto 9.507, de 18 de setembro de 2018, que regulamenta os serviços de terceirização, com grande impacto nas cláusulas contratuais. Portanto, além das novas regras dispostas acima de forma resumida, também, foi inserido no texto a preocupação com as garantias técnicas e os seus prazos mínimos; a definição de valores para as multas; exigências relativas à reserva de cargos nas contratações, e especialmente obrigatoriedade de um modelo de gestão do contrato, neste ponto, imagina-se ter sido essa exigência proveniente da Instrução normativa nº05/2017[9], entre outras.

2.1.A execução dos contratos

 A execução dos contratos é tema que permeia todo o texto do projeto, desde o momento que insere as regras de planejamento da licitação, as diretrizes e objetivos do procedimento licitatório e dos contratos até após sua formalização. Em vários momentos da Lei a preocupação com a execução do contrato é destacada, afinal, a finalidade da aquisição dos bens, serviços e obras resultarão em um acordo entre contratante e contratado.

Assim, as variadas preocupações se desdobram na execução dos contratos, como:

  • Procedimentos relativos à inexequibilidade de preços, sobrepreço ou superfaturamento;
  • Questões referentes as responsabilidades dos agentes;
  • A governança, a gestão de riscos e os controles internos;

Essas situações se convergem no sentido de obter mais eficiência, efetividade e eficácia das contratações, entretanto, o PL 4253/2020 [10] traz capítulo específico, nesses termos partir do artigo 114 pontos exclusivos ressaltam os cuidados na execução, como a proibição do retardamento da execução do contrato de forma imotivada, inclusive em razão de posse do Chefe do Poder Executivo ou de novo titular no órgão ou entidade contratante.

Esta situação é algo muito comum na Administração, implicando em morosidade na realização dos atos administrativos por quem assume a nova gestão, assim, como a interrupção da execução contratual, ocorrem corriqueiramente. Muitas vezes pelo simples fato de desconhecer a máquina administrativa trazendo todo tipo de transtorno contratual, seja, pelo medo de agir, seja pela incompetência técnica, seja por razões político-partidárias e a equivocada ideia de poder em que agem como se fossem os donos da instituição.

A execução contratual disposta no PL 4253[11], como já dito, fundamentou-se nos procedimentos da IN 05/2017[12], sabendo-se que esta tem como pano de fundo as diretrizes do TCU- Tribunal de Contas da União (Acórdão 2.622/2015), como por exemplo, a instituição da conta vinculada, e os controles relacionados à governança e gestão das aquisições[13].  Assim, as regras transcritas são procedimentais, são pormenorizadas e exigem muito cuidado pelo aplicador, visto que ao inserir regras robustas na fase preparatória, o legislador insere de forma expressa duas premissas no texto contratual: o modelo de execução do objeto e o modelo de gestão do contrato[14].

Tais exigências estão prescritas numa orientação normativa[15], a qual traz o modelo de execução como sendo o documento “que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento” e o modelo de gestão do contrato, a dinâmica da execução do objeto, e a forma “como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade”.

As inserções citadas são substantivas nas redações contratuais, trazendo para a prática uma dinâmica modelada e padronizada, quem sabe até “engessada” em cláusulas contratuais imperativas. Mas, esse é o retrato da Administração Pública, aquela encaixotada em regras, princípios, valores e principalmente, “’controle”.   A questão é o equilíbrio, quanto mais procedimento mais engessamento, e o medo de errar paralisante dos gestores no dia a dia. Sim, agentes públicos trabalham com medo.

2.2. Dos modelos de execução e gestão dos contratos

Quando o PL insere o termo “modelo de execução” resgatado da IN nº05/2017[16] que trata especialmente das regras da contratação de terceiros, avoca com isso inúmeras diretrizes que compõem o movimento da execução contratual, como: o direito e as responsabilidades das partes e sua repercussão.

Observa-se que o PL traz de forma expressa no art. 92, XIV[17] a obrigatoriedade da descrição das penalidades cabíveis com respectivos valores no caso das multas, bem como a sua base de cálculo, esta redação vai ao encontro das decisões do TCU em que determina a descrição e o grau das infrações cometidas correlacionadas ao percentual monetário. Deste modo, são regras já ditadas pela jurisprudência e inseridas no futuro texto legal. Muitas outras regras foram mantidas e readequadas, exemplo do disposto no artigo 55, XIII da Lei nº 8.666/93: “a obrigação do contratado de manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação”, como já era de praxe. Entretanto, o PL 4253[18] estende tal obrigação aos contratos decorrentes de contratação direta, exigência não prevista no estatuto da Lei de Licitações. Tal exigência parece óbvia, mas, nem sempre cumprida nas contratações diretas (Inexigibilidade e Dispensa de Licitação) quando tem sua execução prolongada.

As regras contratuais são oriundas do ETP, TR ou PB, artefatos já conhecidos pela IN 05/2017[19], Lei 8.666/93 e legislação do Pregão.

Ao abordar o termo “modelos de gestão”, o PL preconiza[20] que será objeto de regulamento, entretanto, ao resgatar a instrução normativa novamente, se verá que são diversas as regras estabelecidas no anexo V que trata das Diretrizes do projeto Básico e Termo de Referência. 

Nesse contexto se observa em síntese que o modelo pretendido está intimamente ligado ao critério de medição para aferição da execução do objeto, o que torna ainda mais complexa qualquer padronização.

Ressalte-se que a nova Lei trará a necessidade de publicação de diversos regulamentos visto que mesmo inserindo procedimentos, ainda vai requerer estabelecer maiores detalhamentos em vários aspectos.

2.3. As possíveis alterações contratuais no PL 4253

No aspecto das alterações contratuais, o art. 123, mantém as regras atuais relativas as alterações unilaterais e bilaterais, quantitativa e qualitativas[21]. Ponto que já foi tema de muita controvérsia é base de cálculo dessas alterações, ou seja, do valor inicial atualizado do contrato[22],  permanecendo a mesma redação. Entretanto, de tudo exposto, destaca-se para a possibilidade de alteração contratual decorrente de falhas no projeto, prevista no § 1º do mesmo artigo, com a ressalva importante da apuração de responsabilidade.

O tema aqui trazido é muito delicado, a alteração de projeto é permitida na Lei de Licitações, mas, a autorização de alteração decorrente de falhas no projeto pode ter alto grau de desvios. O PL[23] possibilita nesses casos a adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração e apuração de responsabilidade do responsável técnico, este ponto é muito importante, pois, são anos e anos seguidos em que se utilizam termos aditivos de acréscimos de forma indevida, ou seja, apenas com o objetivo de corrigir erros de projeto entre outras situações, muitas vezes desnaturando o objeto.

Sobre esse tema o renomado Professor Claudio Sarian[24] afirma que mesmo diante da possibilidade de modificações contratuais decorrentes de falhas de projetos, “essas não podem ser entendidas como atos necessários a corrigir grandes falhas de projeto ou especificações de serviços”, isto se explica porque a base dessa contratação é o projeto básico que tem como finalidade o detalhamento das especificações do objeto. No entanto, pequenas inconsistências são admissíveis de ocorrer, mas, situações impactantes de alteração de projeto só se vislumbra por fato superveniente bem justificado.  Neste aspecto, é importante citar a Resolução nº 361/91 do CONFEA[25], que define uma faixa e ajuste entre o que está previsto no PB e o que está sendo executado em torno de 15%.

O percentual indicado não é absoluto, mas, é considerado como margem de erro possível a ser acertada em futuros termos aditivos, porém, a análise do caso concreto vai determinar a legalidade ou não do aditivo ao contrato, esse tema é objeto de manifestação do TCU[26] em vários acórdãos, em que veda a alteração dos contratos de obras públicas quando esses têm por finalidade exclusiva corrigir erros no projeto, caso em que indica a nulidade do contrato. Entretanto, é um grande avanço, pois, os contratos são escritos antes da sua execução, e só diante dela será possível constatar se tudo o que será executado foi previsto. Neste ponto foi sutilmente introduzida uma flexibilização no poder imperativo da lei, sendo claro, devidamente motivado, é possível.

No tocante aos percentuais de acréscimo e supressão[27], estes foram mantidos conforme a lei de licitações vigentes, trazendo a OBRIGATORIEDADE, já prevista da aceitação pelo contratado, inclusive destacando-se que as alterações quantitativa e qualitativa não podem transfigurar o objeto, lembrando que se houver redução por parte do contratado, cabe a administração restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.  Neste ponto, poderia ter sido alterada a redação para que trouxesse a alteração consensual e não unilateral.

Uma novidade é a possibilidade de realizar o equilíbrio econômico-financeiro mesmo após a   extinção do contrato por meio de termo indenizatório, entretanto, condiciona o pedido durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 106.

2.4. Hipóteses de extinção dos contratos

Foram mantidas algumas regras de rescisão contratual dispostas na Lei de Licitações vigentes. Porém o PL[28] inova ao introduzir nas hipóteses de rescisão (extinção) dos contratos, o não cumprimento das políticas sociais, obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei[29], entre outras previsões a serem dispostas em regulamento. Assim, a Lei traz obrigações relativas às políticas sociais, dentre as quais, a exigência do “contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz”, tornando o não cumprimento dessas medidas, razão suficiente para extinção dos contratos. Mas, a grande melhoria foi o tipo de extinção inovador e alavancador já previsto em legislação específica, que é a extinção por decisão arbitral, a qual é nos termos dispostos[30] é decorrente de “cláusula compromissória ou compromisso arbitral”.

O PL[31] ao possibilitar  que os contratos administrativos prevejam meios alternativos de resolução de controvérsias como a mediação, conciliação, comitê de resolução de disputas e arbitragem- institutos esses muito utilizados no Brasil nos contratos de infraestrutura ou petrolíferos, mas, não comum em contratos de serviços comuns- reafirma a ideia de uma Administração pública mais próxima do contratado, possibilitando maior eficácia na resolução dos conflitos sema interferência do Poder Judiciário.

Nos termos da extinção unilateral por parte da Administração algumas regras permanecem, como a assunção imediata do objeto do contrato, a ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; e claro a execução da garantia contratual, como já citado.

Uma outra forma de rescisão, a consensual repete a previsão da Lei de Licitações quando exige a fundamentação e autorização por escrito da autoridade competente, exigindo assim, maior envolvimento da autoridade no conhecimento das motivações técnicas e jurídicas que envolvem a decisão.

Conclusão.

Uma nova Lei virá. Um novo paradigma, novas lições e aprendizados. Em que pese o artigo 92 ter trazido algumas alterações em relação ao texto da atual da Lei nº 8.666/93, muitas dessas exigências já se encontram presentes em outras normas, e desta forma já materializadas.

O PL trouxe regras importantes sobre a execução dos contratos, como os modelos de execução e gestão estão sendo exigidas paulatinamente a cada licitação e contratação mediante a mudança de cultura já inserida pela IN 05/2017, que foi um divisor de águas na Administração Pública Federal.

Desta forma, a absorção de todos os mecanismos procedimentais exigirá de toda a Administração grandes investimentos em capacitação, pois, o PL consolida várias normas que não são de conhecimento de todos.

Diante do exposto destaca-se: a execução contratual com seus modelos decorrente da fase preparatória (ETP, TR e PB) e a repercussão nas cláusulas contratuais, oriundos da IN 05/2017. Observa-se também, que as novidades inseridas com a Contratação Integrada, PMI, Diálogo Competitivo, por exemplo, não trazem nenhum modelo “novo” contratual deles decorrentes no aspecto de diretrizes modificadoras.

Quanto a possibilidade de alteração contratual mediante a constatação de falhas é inovadora e com certeza será problemática na prática, mas pelo menos mostra que o problema existe.

A extinção dos contratos em razão de decisão arbitral reforça a ideia de equiparação entre as partes já prevista pela Lei de Arbitragem[32]. Essa Lei pouco conhecida pelos agentes públicos na seara dos contratos, é muito importante pelo fato de que existe uma grande e crescente judicialização no Brasil conforme explica o ilustre Professor e Min. Barroso da Suprema Corte, Barroso, Luís Roberto ao usar a expressão “judicialização da vida”, retratando o crescimento das ações judiciais, conforme abordei[33] anteriormente.

Assim, mesmo o Brasil não dispondo de um Tribunal Arbitral como Portugal, a Lei nº 9.307/2016 alterada pela Lei nº 13.129/2015, trouxe a aplicação instituto na Administração Pública Direta e Indireta. Desta forma, a complexidade se dá acerca de quais temas se aplica[34]. Portanto, ainda serão muitas as discussões acerca dos novos paradigmas a serem quebrados com a futura nova Lei.

Referências

Aragão, Alexandre Santos, de; Neto, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas.p.581. Belo Horizonte, Fórum, 2012.655 p.

Altounian, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização: (Legislação, decretos, jurisprudência e orientações normativas atualizados até 30 nov. 2015) /Cláudio Sarian Altounian; prefácio de Marcos Vinicios Vilaça. – 5. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Fórum, 2016. 576 p.

Furtado. Madeline Rocha. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021].  “A arbitragem como meio alternativo de resolução de controvérsias na Lei de Licitações”. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/01/06/a-arbitragem-como-meio-alternativo-de-resolucao-de-controversias-na-lei-de-licitacoes/

Referências documentais

RESP-904813/STJ- Supremo Tribunal de Justiça. REsp. 904.813. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 20.10.2010, v.u., DJU 28.2.2012. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612526/recurso-especial-resp-904813-pr-2006-0038111-2-stj/inteiro-teor-21612527

Lei 13.303, de 30 de junho de 2016. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021].  Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm

Lei 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021]. Esta lei alterou o “Art. 1º § 1º  da Lei 9.307/1996. (…) “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult.15 mar. 2021].  Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline

Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [Em linha]. [Consult. 12 mar. 2021].  Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

Tribunal de Contas da União.

Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783.

CONFEA. RESOLUÇÃO Nº 361, DE 10 DEZ 1991. Dispõe sobre a conceituação de Projeto Básico em Consultoria de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021].  Disponível em: http://normativos2.confea.org.br/ementas/visualiza.asp?idEmenta=409&idTiposEmentas=5&Numero=361&AnoIni=&AnoFim=&PalavraChave=&buscarem=conteudo

TCU- Tribunal de Contas da União. [Em linha]. [Consult. 14 marc. 2021].  Disponível em:www.tcu.gov.br


[1] Aragão, Alexandre Santos, de; Neto, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas.p.581. Belo Horizonte, Fórum, 2012.655 p.

[2] Idem. pg.583.

[3] Lei 13.303, de 30 de junho de 2016. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021].  Ver (…) Art.81 “§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos”. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no § 1º, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm

[4] Lei 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 15 mar. 2021]. Esta lei alterou o “Art. 1º § 1º  da Lei 9.307/1996. (…) “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

[5] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 12 mar. 2021].  Ver (…) “Art. 91. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III – a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV – o regime de execução ou a forma de fornecimento; V – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI – os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII – os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX – a matriz de risco, quando for o caso; X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI – o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; XII – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; 65 XIII – o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV – as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII – a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX – os casos de extinção”. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline

[6] Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021].  Ver o art. 55 da Lei 8.666/93, com todas as suas cláusulas necessárias em todo contrato, as quais se assemelham a nova redação do art.92 do PL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

[7] Tribunal de Contas da União. Acórdão 2591/2017-Plenário. [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/734138/do1-2017-12-05-ata-48-de-22-de-novembro-de-2017-734134

[8] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021].  Ver (…) “Art. 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.” Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline

[9] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783.

[10] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline

[11] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 17 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline

[12] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021

[13]TCU-Tribunal de Contas da União. [Em linha]. [Consulta. 11 mar. 2020]. Ver ACÓRDÃO Nº 2622/2015 – TCU – Plenário. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A153B590F50153C2C806E32D8A

[14] Idem. Ver Art. 6º (…) “e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;”

[15] Idem.  Ver (…)” Art. 30, IV e V”.

[16] Idem.

[17] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline

[18] Idem.

[19] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783

[20] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 17 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline. Ver (…) art. 6º, XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;

[21] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 17 mar. 2021].  Ver (…) “Art. 123. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II – por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer o equilíbrio econômico financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato”. Disponívelem:https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[22] Idem. Ver (…) “Art. 124. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 123 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento)”.

[23] Idem. Ver (…) “Art.123 “§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração”.

[24]  Altounian, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização: (Legislação, decretos, jurisprudência e orientações normativas atualizados até 30 nov. 2015) /Cláudio Sarian Altounian; prefácio de Marcos Vinicios Vilaça. – 5. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Fórum, 2016.576 p.

[25] CONFEA. RESOLUÇÃO Nº 361, DE 10 DEZ 1991. Dispõe sobre a conceituação de Projeto Básico em Consultoria de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. [Em linha]. [Consult. 16 mar.2021].  Disponível em: http://normativos2.confea.org.br/ementas/visualiza.asp?idEmenta=409&idTiposEmentas=5&Numero=361&AnoIni=&AnoFim=&PalavraChave=&buscarem=conteudo

[26] TCU. Acórdão nº 353/07- Plenário. Rel. Min. Augusto Nardes. DOU, 16 mar. 2007. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021].  Disponível em:www.tcu.gov.br

[27] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021].  Ver (…) “Art. 124. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 123 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento)”. Disponível em:   https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline

[28] Idem.

[29] Idem. Ver (…) “IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. § 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo.

[30] PL 4253, de 2020.   [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021].  Ver (…) “Art. 29 A extinção do contrato poderá ser:(…) “III – determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial.”

[31] Idem. Ver (…) “Art. 150. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.”

[32] Lei de Arbitragem.Lei nº 9.307, de 26 de setembro de 1996, alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020].  Ver art. 1º (…) “§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm

[33] Furtado. Madeline Rocha. [Em linha]. [Consult. 12 mar. 2021].  “A arbitragem como meio alternativo de resolução de controvérsias na Lei de Licitações”. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/01/06/a-arbitragem-como-meio-alternativo-de-resolucao-de-controversias-na-lei-de-licitacoes/

[34] STJ- Supremo Tribunal de Justiça. REsp. 904.813. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 20.10.2010, v.u., DJU 28.2.2012. (…) idem. “Para o STJ – Superior Tribunal de Justiça o instituto se aplica nas situações em que estão presentes direitos patrimoniais disponíveis da Administração Pública, e afirma que “indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração”. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612526/recurso-especial-resp-904813-pr-2006-0038111-2-stj/inteiro-teor-21612527